T.A.R.CAMPANIA – NAPOLI, Sezione VI, 24 gennaio 2006, n. 884. "Condono ambientale" ex legge 15 dicembre 2004, n. 308

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la CAMPANIA – NAPOLI Sezione VI, 24 gennaio 2006, n. 884

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE per la CAMPANIA – NAPOLI Sezione VI

sui ricorsi n. 5097, 5100 e 5382 del 2005 proposti da GRAGNANIELLO Carolina, rappresentata e difesa per tutti i ricorsi dall’avv. Giovanni Basile, domiciliato presso il suo studio in Napoli via Tino da Camaino;
CONTRO
COMUNE di POZZUOLI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso, per tutti i ricorsi, dall’avv. Aldo Starace, domiciliato presso il suo studio in Napoli, Riviera di Chiaia 207;
per l’annullamento
- A) ricorso 5097/05 - del provvedimento n. 26335 del 15 giugno 2005, emesso dal responsabile del Comune di POZZUOLI, di rigetto dell’istanza di condono, ai sensi della legge 326 del 2003, relativa all’appartamento n. 1 del manufatto sito in Pozzuoli, via Cupa delle Fescine n. 5 (fol. mappa 12, num. mappa 438), presentata in data 31.3.2004, prot. 13417;
- B) ricorso 5100/05 - del provvedimento n. 26336 del 15 giugno 2005, emesso dal responsabile del Comune di POZZUOLI, di rigetto dell’istanza di condono, ai sensi della legge 326 del 2003, relativa all’appartamento n. 2 del manufatto sito in Pozzuoli, via Cupa delle Fescine n. 5 (fol. mappa 12, num. mappa 438), presentata in data 31.3.2004, prot. 16030;
- C) ricorso 5382/05 – del provvedimento n. 13983 del 6 luglio 2005, emesso dal responsabile del Comune di POZZUOLI, di demolizione di opere edilizie relativa al manufatto sito in Pozzuoli, via Cupa delle Fescine n. 5 (fol. mappa 12, num. mappa 438), per ambedue gli appartamenti;
- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale;
Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 12 dicembre 2005, relatore il Magistrato Michele Buonauro, i difensori;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con tre ricorsi notificati rispettivamente in data 5.07.2005 (i primi due) e 19.07.2005 e depositati rispettivamente l’8 luglio 2005 (i primi due) e il 19.7.2005, GRAGNANIELLO Giuseppina chiedeva l'annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe, inerenti alle opere edilizie abusivamente effettuate in Pozzuoli, via Cupa delle Fescine n. 5 (fol. mappa 12, num. mappa 438),.
Al riguardo, la ricorrente, proprietaria dei due appartamenti del manufatto oggetto dell’accertamento comunale, esponeva, in punto di fatto, le seguenti circostanze:
- sul manufatto (pre-esistente almeno dal 1967) ha effettuato un modesto intervento di ristrutturazione;
- a seguito di tali lavori, la polizia municipale del comune di POZZUOLI, con verbale del 13.02.04 le ha contestato la realizzazione del manufatti in questione;
- a fronte della contestazione la ricorrente ha presentato, per ciascun appartamento, istanza di condono edilizio ai sensi della legge 326 del 2003, entrambe rigettate (provv. 26335 e 26336 del 15.06.05 impugnate con i ricorsi 5097 e 5100 del 2005) sul presupposto che dalle foto in possesso dell’ufficio emergerebbe la novità della realizzazione dell’opera oltre il limite temporale di condonabilità (31.3.2003);
- in pendenza dei due ricorsi, il Comune, con l’ordinanza da ultimo impugnata, ha ordinato la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi delle opere abusive in oggetto, ribadendo la incondonabilità delle opere.
Tanto premesso, la ricorrente, invocata l'illegittimità dei provvedimenti impugnati, in particolare deduce l’illegittimità dei due provvedimenti di rigetto dell’istanza di condono per eccesso di potere (erroneità dei presupposti e motivazione insufficiente), sostenendo che l’opera in contestazione è stata realizzata (al rustico) ben prima del limite temporale stabilito dalla legge 326 del 2003.
Impugna poi l’ordinanza di demolizione per i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 2,3,7,8,9,10 bis e 21 octies l. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Innanzitutto essendo illegittimi i provvedimenti di diniego di condono, l’ordinanza risulta priva dei presupposti di legge, dovendo l’amministrazione sospendere qualsiasi attività sanzionatoria laddove vi siano procedimenti di condono in corso. In ogni caso la ricorrente ha avanzato richiesta di condono cd. ambientale (art. 1 l. 308 del 2004) in data 28.1.2005, onde erroneamente l’amministrazione ha concluso il procedimento di irrogazione della sanzione demolitoria, senza definire questo sub-procedimento.
2) violazione degli artt. 32 l. 326 del 2003; 31, 38 e 44 l. 47 del 1985; 39 l. 724 del 1994 ed eccesso di potere sotto vari profili. L’amministrazione aveva l’obbligo, in pendenza dell’istanza ex l. 308 del 2004 di sospendere il procedimento sanzionatorio edilizio.
3) violazione art. 27 l. 380 del 2001, art. 1 l. 308 del 2004 ed art. 32 l. 326 del 2003. Il comune non poteva utilizzare il potere demolitorio previsto dall’art. 27 citato poichè l’opera non era in corso di realizzazione. In ogni caso la legge 308 del 2004 attribuisce ai comuni l’obbligo di valutare anche a posteriori la compatibilità paesaggistica del manufatto ritenuto abusivo.
4) violazione degli artt. 7,8,9,10 bis e 21 octies l. 241 del 1990. A parere della ricorrente, deve rilevarsi la mancanza di comunicazione dell’avvio del procedimento e la violazione del procedimento relativo all’istanza di condono ambientale ex l. 308 del 2004.
Il Comune, nel costituirsi, chiedeva il rigetto di tutti e tre i ricorsi.
All’udienza pubblica del 12 dicembre 2005, i ricorsi venivano introitati in decisione.
DIRITTO
In via preliminare occorre procedere ad una trattazione unitaria dei tre ricorsi indicati in epigrafe, tutti relativi all’accertamento di abusività della medesima opera (manufatto di circa 11 m x 20 m x 3,50 m), realizzata dalla ricorrente in POZZUOLI, via Cupa delle Fescine n. 5 (fol. mappa 12, num. mappa 438), per cui sussiste un evidente connessione sostanziale e, in parte, procedimentale fra gli atti impugnati.
Innanzitutto va specificato che, nonostante sia stata presentata domanda di condono ai sensi dell’art. 32 della l. 326 del 2003, non può operare la sospensione del processo amministrativo ai sensi dell’art. 44 l. 47/85 richiamato dall’art. 32 citato, in quanto è decorso il termine ultimo per la presentazione della domanda di condono, potendosi al più discutere in ordine all’operatività della diversa sospensione prevista dall’art. 38 della l. 47/85, avente ad oggetto solo il procedimento amministrativo e non quello giurisdizionale (su tale punto vedi infra).
Vanno esaminate subito le censure rivolte avverso i provvedimenti di reiezione delle due istanze di condono del 15.6.2005, e cioè l’ordinanza n. 26335 (impugnata con ricorso 5097/05) e quella n. 26336 (impugnata con ricorso 766/04): esse sono inammissibili per sopravvenuto difetto di interesse, poiché l’amministrazione ha emanato un nuovo provvedimento (l’ordine di demolizione del 6.7.2005 - impugnato con ricorso 5382/05), attraverso cui si è formata una successiva ed assorbente determinazione del comune di POZZUOLI in merito alla destinazione della medesima opere edilizia abusiva.
Passando all’analisi delle censure avvero il citato ordine di demolizione, esso sono infondate.
Innanzitutto giova osservare che l’amministrazione ha correttamente motivato in punto di incondonabilità dell’opera, in parte recependo le motivazioni già espresse mediante i provvedimenti di rigetto n. 26335 e 26336 ed in parte corroborando tali argomentazioni con ulteriori motivi ostativi alla condonabilità dell’opera.
Ed invero sarebbe già sufficiente evidenziare che, come emerge dall’atto da ultimo gravato, l’area ove sorge il manufatto ricade in zona P.I.R del P.T.P., onde, ai sensi dell’art. 12, sono vietati interventi che comportino incremento volumetrico. Ne consegue l’incondonabilità dell’opera: l’articolo 32, comma ventisettesimo, del decreto-legge n. 269/2003, conv. L. n. 326/2003, confermato sul punto dall’art. 3 lett. a) l. reg. 10/04, si presenta come norma assolutamente preclusiva della domanda di sanatoria presentata, atteso che l’opera abusiva è stata costruita in zona vincolata ed è non conforme agli strumenti urbanistici vigenti (come espressamente evidenziato nel provvedimento impugnato); infatti tale norma afferma che “non sono comunque suscettibili di sanatoria le opere che riguardano immobili soggetti a vincoli imposti sulla base dei leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”. Nel caso di specie, il territorio è stato dichiarato di notevole interesse pubblico, sicché non vi è spazio per la condonabilità neanche in astratto ai sensi della normativa di cui alla L. 326/2003. D’altra parte, per come detto, la tipologia dei lavori svolti (rientranti, a dispetto di quanto sostenuto dal ricorrente, nella tipologia “1” del condono ai sensi della L. 326 del 2003, e cioè interventi di nuova costruzione) non consente la sanabilità del fabbricato ai sensi della nuova normativa.
Dunque la motivazioni trascritta nell’atto da ultimo gravato è già di per sé sufficiente a sorreggere la sanzione demolitoria irrogata. In ogni caso deve ritenersi che l’opera abusiva è stata realizzata in epoca successiva alla data ultima del 31 marzo 2003, come si evince dai rapporti già richiamati della Polizia municipale e dalla fotografie in possesso dell’ufficio. A fronte di tali probanti elementi il ricorrente ha omesso di fornire qualsiasi prova contraria. In particolare l’autodichiarazione del privato non ha di certo alcuna valenza probatoria privilegiata, ma ai fini della delibazione della condonabilità delle opere abusive, essa rappresenta un principio di prova potenzialmente idoneo e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione della costruzione. Ciò non toglie che, a contrastare tale valenza probatoria, possa essere posto qualsiasi altro elemento in possesso dell'Amministrazione e tale da inficiare la valenza suddetta tra cui le risultanze provenienti da terzi e specificamente il rilievo aerofotogrammetrico o fotografico che comprovi lo stato di inedificazione del suolo ove è stata poi realizzata la costruzione. Deve rimarcarsi cioè che il potere delibativo attribuito alla pubblica amministrazione non può ritenersi “ingessato” dalla cristallizzazione temporale certificata dal privato. Dichiarazione che, per quanto sottoposta a comminatoria penale per l’ipotesi di falsità, non proviene da soggetto cui la legge conferisce potere certificatorio, ma anzi da un soggetto interessato al buon esito del procedimento che egli stesso ha attivato.
Ed allora la sanzionabilità penale della dichiarazione mendace rimarca la responsabilità cui va incontro il dichiarante proprio al fine di evitare al privato di rendere in modo superficiale facili e vantaggiose dichiarazioni pro se.
Ne consegue che il profilo certificativo e probatorio, in senso stretto, delle dichiarazioni sostitutive di notorietà appare di fatto limitatissimo, atteso che l'unico soggetto nei cui confronti si può produrre la dichiarazione sostitutiva, ovvero la p.a., ha il solo onere di non disattendere "ad nutum" le affermazioni ivi contenute, ma non subisce alcuna limitazione nelle modalità con cui infirmare i fatti allegati. Non si verifica cioè alcun effetto preclusivo, nè in senso sostanziale, nè in senso procedurale, ma unicamente si impone alla p.a. di valutare le dichiarazione sostitutiva come uno dei fatti acquisiti nel corso dell'istruttoria, secondo il meccanismo caratteristico del procedimento amministrativo. Ciò implica che ogni altra acquisizione fattuale può essere impiegata per valutare la corrispondenza al vero della dichiarazione sostitutiva, ivi compresa anche una diversa ed ulteriore dichiarazione dello stesso tipo (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 6 marzo 2003, n. 739, nonché T.A.R. Puglia Bari, sez. II, 10 settembre 2003, n. 3248).
Nè vale a sminuire le conclusioni sopra riportate la richiesta di acquisizione del materiale fotografico e di nomina di un consulente al fine di interpretarle. La ricorrente, benché in ricorso abbia sostenuto il contrario, non ha dimostrato in alcun modo di aver richiesto al comune l’esibizione di tali fotografie, eludendo l’onere di allegazione, che rappresenta un requisito minimale al fine di introdurre fatti e circostanze nel processo amministrativo.
Parimenti risultano prive di pregio le censure relative alla pendenza di una richiesta di condono cd. ambientale, ai sensi della legge 308 del 2004.
Premesso che l’art. 1, comma 36, della legge 308 del 2004 (che ha modificato l’art. 181 del d.lgs. 42/2004) – lungi dal reintrodurre l’istituto dell’accertamento paesaggistico in sanatoria – ha previsto fattispecie di abusi edilizi “minimali” per i quali si può derogare al principio fondamentale del divieto di autorizzazione paesaggistica ex post, non può essere attribuita alcuna rilevanza alla domanda di cd. “condono ambientale” ai sensi della legge 15 dicembre 2004, n. 308 (pure presentata dalla ricorrente), perché tale nuovo istituto non potrebbe comunque portare, nella sua odierna formulazione e configurazione (di accertamento di conformità), alla sanatoria di tutti gli illeciti paesaggistici commessi sino alla data del 30 settembre 2004, ma solo di quelli <<previsti e assentiti dagli strumenti di pianificazione paesaggistica>> (tra i quali, stante il suevidenziato contrasto, non può certamente essere ricompreso quello in esame). In ogni caso, poi, nessun effetto sospensivo è ricollegabile alla presentazione dell’istanza ai sensi della legge 308 del 2004, atteso che tale misura (prevista per i vari condoni edilizi) è chiaramente eccezionale ed insuscettibile di applicazione analogica.
Inoltre, non risulta violata la prescrizione che impone la sospensione dei procedimenti sanzionatori edilizi in caso di presentazione della domanda di condono ex legge 326 del 2003.
Il ricorrente non ha offerto alcuna prova della preesistenza del manufatto in data antecedente al maggio 2003, e comunque l’amministrazione, prima di ordinare la demolizione, ha definito le istanze pendenti, per cui, anche se i provvedimenti conclusivi del procedimento di condono sono stati impugnati, viene certamente meno l’effetto sospensivo previsto per legge.
Passando poi alle ulteriori censure rivolte al provvedimento impugnato può sinteticamente affermarsi quanto segue:
- gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura strettamente vincolata e sono dovuti in assenza di titolo per l’avvenuta trasformazione del territorio, con la conseguenza che, ai fini della loro adozione, non si richiedono apporti partecipativi del soggetto destinatario, atteso che quest'ultimo, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi che prevede la preventiva contestazione dell'abuso al privato ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'assetto dei luoghi, è in ogni caso posto in condizione di interloquire con l'amministrazione (cfr. TAR Lazio, Sez. II, 31 gennaio 2001, n. 782);
- correttamente l’amministrazione comunale ha utilizzato il potere sanzionatorio previsto dall’art. 27 del t.u. edilizia, poiché, in disparte il rilievo che l’opera era incompleta, a differenza della precedente formulazione (art. 4 l. 47 del 1985), impone al dirigente comunale, allorché – come nella specie – sia accertato l’inizio o l’esecuzione delle opere eseguite senza titolo su aree assoggettate a vincolo paesaggistico di procedere immediatamente alla demolizione.
In definitiva i ricorsi n. 5097/05 e 5100/05 devono essere dichiarati improcedibili; mentre il ricorso 5382/05 risulta infondato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli Sezione VI, riuniti i ricorsi n. 5097 del 2005, 5100 del 2005 e 5382 del 2005 proposti da GRAGNANIELLO Carolina, dichiara improcedibili i ricorsi n. 5097/05 e 5100/05 e respinge il ricorso n. 5382/05.
Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del Comune intimato, delle spese, delle competenze e degli onorari di giudizio, complessivamente liquidati nella somma di euro 2.000,00 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2005, con l’intervento dei Magistrati:
Alessandro PAGANO - Presidente
Maria ABBRUZZESE - Componente
Michele BUONAURO - Componente est.