Consiglio di Stato 5871/2001

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE

(SEZIONE SESTA)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso proposto dall’associazione temporanea tra le Imprese GEOSONDA SpA - ITALDRILL Srl. - PERRONE Costruzioni generali SrL, in persona dei rispettivi amministratori unici legali rappresentanti sigg. Rolando Diamanti, ing. Aldo Ariolli e geom. Gioacchino Perrone, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Valensise, Fulvio Mancini e Francesco Calarco elettivamente domiciliati nello studio del primo, in Roma via Teulada 52;

contro

- il MINISTERO DEI BENI CULTURALI - Soprintendenza Archeologica della Calabria, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato

nei confronti

della soc. coop. a r.l. EDILATELLANA, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Carlo Russo ed elettivamente domiciliata in Roma alla via Mantegazza n.  24 presso il sig. Luigi Gardin;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria Sezione di Reggio Calabria, n.73 del 28 gennaio 2000 e notificata il 18 maggio 2000, con la quale è stato respinto il ricorso dell'odierna appellante avverso la determinazione del 13.10.1999, adottata dalla Soprintendenza Archeologica della Calabria, di diniego dell'aggiudicazione all'appellante medesima e di affidamento all'ATI Edil Atellana dei lavori di realizzazione del Parco Archeologico di Capo Colonna, in uno agli atti presupposti, connessi e conseguenti;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amm.ne e dell'ATI Edil Atellana;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita alla pubblica udienza del 26 giugno 2001 la relazione del Consigliere Santoro e uditi, altresì, l'avv. Carbone su delega dell'avv. Mancini, l'avv. Pezzuti su delega dell'avv. Laudadio e l'avv. dello Stato Aiello;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

Con gli atti impugnati in primo grado erano affidati i lavori di realizzazione del Parco Archeologico di Capo Colonna, all’A.T.I. "Edil Atellana" Soc. Coop. a. r.l., a seguito di licitazione privata con il criterio di cui all'art.21, commi 1 ed 1 bis della L. 11 febbraio 1994, n. 109, per l'importo a base d'asta di lire 11.111.916.880 + IVA, con il ribasso del 21,11 %, previa esclusione dell'offerta della ricorrente Geosonda che aveva offerto un ribasso 32,01% ma le cui giustificazioni a corredo dell'offerta erano state ritenute, pur senza avviare il subprobcedimento di verifica, poco convincenti ed incomplete.

Avverso la determinazione "di non accettazione delle giustificazioni del ribasso offerto e di non aggiudicazione dell'appalto", la Geosonda proponeva ricorso n. 986/99 al T.A.R. di Reggio Calabria, che lo accoglieva con la sentenza n. 1023/99 del 28.7.1999, annullando la determinazione di non accettazione delle giustificazioni del ribasso offerto dalla ricorrente e di non aggiudicazione dell'appalto alla stessa, con aggiudicazione all'ATI Edil Atellana Soc. Coop. a.r.l., atteso che le giustificazioni della ricorrente non rivelavano "ictu oculi" «una manifesta ed incontrovertibile carenza di credibilità».

Questa prima decisione è stata appellata dall'ATI Edil Atellana con ricorso notificato il 21.9.1999.

La Soprintendenza Archeologica della Calabria, allora, con nota del 27.8.1999 chiedeva alla ricorrente di presentare giustificazioni integrative, che la ricorrente trasmetteva con nota del 13.3.1999, con alcuni allegati.

La ricorrente replicava alle osservazioni dei componenti della Commissione di gara con una nota di chiarimento in data 5.10.1999 contenente dettagli sulle analisi dei prezzi, ulteriormente esplicando la voce "spese generali", rilevando insufficienze ed errori dell'invito alla gara e dichiarando la propria disponibilità per eventuale documentazione ulteriore di supporto.

La Commissione di gara quindi escludeva l’offerta Geosonda adducendo, nel verbale delle valutazioni negative, che l'abbattimento degli elementi di costo non sarebbe stato coincidente con i dati ufficiali della Commissione regionale per la revisione dei prezzi, ritenendo irrilevanti i preventivi dei fornitori, ed ininfluenti i singoli prezzi dell'opera sulla sicurezza, nonostante le posizioni agevolative e di privilegio documentate.

Nel corso di tale fase, l’amministrazione consegnava i lavori alla società resistente, la quale firmava il contratto in data 19 ottobre 1990. Con la sentenza appellata, il ricorso di primo grado era respinto.

Con l’appello in esame, notificato il 16 giugno 2000, la società indicate in epigrafe chiede sia dichiarato il proprio diritto all’aggiudicazione dei lavori in questione, ritenendo la determinazione impugnata illegittima per violazione dei principi sul procedimento di gara, per non aver ottemperato alla sentenza dello stesso tribunale amministrativo n. 1023 del 31 luglio 1999, per eccesso di potere sotto vari profili, per violazione del criterio dell’articolo 21, comma 1 bis, della L. 18 novembre 1998 n. 415, nonché per violazione dell’art. 29 comma V del D. l.vo 19 dicembre 1991 n. 406 ed ulteriore eccesso di potere per diverse figure.

L’A.T.I. guidato dalla soc. GEOSONDA, nell’atto d’appello, conclude affinché il “Consiglio di Stato, reiectis contrariis, previo accoglimento della domanda di sospensione della determinazione come qui impugnata, poiché sussistenti i presupposti del fumus boni juris e del grave pregiudizio economico, ovvero definendo immediatamente il giudizio nel merito, con motivazione in forma abbreviata, ai sensi dell'art. 19 del D.L. 25.3.1997 n. 67, convertito dalla legge 23.5.1997 n. 135, voglia statuire, in accoglimento del ricorso di appello, l'annullamento dell'impugnata sentenza del TAR di Reggio Calabria n.73/2000, depositata il 28 gennaio 2000, dichiarando il diritto dell'appellante all'aggiudicazione dell'appalto, con la condanna dell'Ente committente alle spese processuali”.

L’impresa controinteressata si è costituita anche in questo giudizio di secondo grado, ed ha controdedotto puntualmente al gravame.

Il ministero dei Beni Culturali si è anch’esso costituito ed ha controdedotto.

La domanda di sospensione cautelare della sentenza è stata rinviata al merito.

Le parti hanno depositato memorie.

D I R I T T O

L’appello è infondato.

L’appellante in sintesi sostiene che sarebbe dovuta conseguire automaticamente l'aggiudicazione a proprio favore, e non già la riapertura della gara, a seguito dell’accoglimento del ricorso n. 986/99 al T.A.R. di Reggio Calabria, con la sentenza n. 1023/99 del 28.7.1999, che aveva in un primo tempo annullato la determinazione di non accettazione delle giustificazioni del ribasso offerto dalla ricorrente e di non aggiudicazione dell'appalto alla stessa, con aggiudicazione all'ATI Edil Atellana Soc. Coop. a.r.l., sul rilievo che le giustificazioni della ricorrente non rivelavano "ictu oculi" «una manifesta ed incontrovertibile carenza di credibilità».

La sentenza n.1023/99 cit. invocata dall’appellante aveva, infatti, annullato l’esclusione della stessa dalla gara per un vizio di carenza istruttoria e di motivazione, con particolare riferimento alle controdeduzioni presentate dall'A.T.I. Geosonda in sede di verifica dell’anomalia della sua offerta. Lamenta ancora che sarebbe stata omessa la pronuncia di un "ulteriore annullamento di ufficio", ritenuto necessario per ottemperare alla decisione del giudice di primo grado.

In realtà, non può sostenersi che la commissione abbia riaperto la gara. Infatti, a seguito della citata sentenza, la commissione aveva correttamente rinnovato gli atti ritenuti illegittimi dal TAR, innanzitutto contestando alla ricorrente, con la nota del 1° ottobre 1999 n. 23580, la mancanza dell’analisi dei prezzi per le forniture e le opere a corpo, per alcuni impianti tecnologici, e l’inattendibilità dell’aliquota per le spese generali. Come si vede, la commissione aveva semplicemente rinnovato l’atto iniziale del subprocedimento di verifica dell’anomalia, e quelli successivi fino alla sua conclusione, ed aveva successivamente proceduto, nella seduta del 6 ottobre 1999, all’esame tecnico delle ragioni per le quali l’offerta in questione doveva ritenersi anomala, prendendo accuratamente in esame le controdeduzioni dell’interessata. Le valutazioni svolte in questa fase dalla commissione di gara sfuggono alle censure di legittimità dedotte dall’interessata, e sono ovviamente immuni da ogni rilievo di merito, non essendo sindacabili in questa sede per tali profili, se non per eventuali macroscopiche illogicità nella specie non ravvisabili.

L’annullamento d’ufficio invocato dalla ricorrente, a ben vedere c’è stato, ma in forma implicita, mediante la rinnovazione del subprocedimento di cui s’è detto.

Per le stesse ragioni sopra esposte, sono parimenti infondate le censure riproposte circa la pretesa erroneità delle motivazioni che avevano condotto la Commissione di gara a ritenere anomala l'offerta Geosonda.

Lamenta inoltre l'A.T.I. Geosonda che la Commissione di gara non avrebbe proceduto al “calcolo per individuare la media limite dell’anomalia” ed al cd. “taglio delle ali” e denuncia infine l'erroneità del calcolo dell'anomalia.

Queste censure sono tuttavia inammissibili, perché non proposte in primo grado.

L’appello deve dunque respingersi.

Le spese di giudizio possono essere compensate.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello. Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 26 giugno 2001 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Sesta - riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:

Giorgio      GIOVANNINI                             Presidente

Sergio        SANTORO                                            Consigliere Est.

Paolo         NUMERICO                              Consigliere

Chiarenza   MILLEMAGGI COGLIANI                    Consigliere

Francesco  CARINGELLA                           Consigliere