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T.A.R. Lecce- Sentenza n. 594 del del 17 febbraio 2005 |
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REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo italiano Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, nelle persone dei signori Magistrati:
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SENTENZA |
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sul ricorso n. 2283/2004, proposto da H3G SPA, in persona dei legali
rappresentanti p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Angelo
Vantaggiato e Giuseppe Sartorio, con domicilio eletto presso lo studio
del primo, in Lecce, Via Zanardelli, 7, contro COMUNE DI OSTUNI, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Cecilia Rosalia Zaccaria, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Borrega, in Lecce, Via Zanardelli, 7, per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, - della nota prot. n. 9835 del 22/9/2004, successivamente pervenuta, con la quale il Comune di Ostuni , in relazione alla istanza presentata da H3G per il rilascio di ogni necessario titolo atto a consentire la realizzazione di una Stazione Radio Base per la telefonia cellulare da ubicare alla Via Tamborrino n. 47, ha disposto che “l’intervento in esame risulta localizzato nell’ambito del P.R.G. in zona omogenea A1, centro di interesse ambientale, che riveste particolare rilevanza storico-architettonica nell’ambito del tessuto urbano”; - di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi inclusa la deliberazione di C.C. n. 26 del 20/7/2003; Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa; Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ostuni; Uditi nella Camera di Consiglio del 20 gennaio 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli Avv. Sartorio, Vantaggiato e Fanelli, quest’ultimo in sostituzione dell’Avv. Zaccaria. Considerato che nel ricorso sono dedotti i seguenti motivi: - Violazione di legge. Violazione e mancata applicazione dell’art. 87 del D. Lgs. n. 259/2003. Mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 7/8/1990 n. 241. Mancata comunicazione dell’inizio del procedimento. Violazione del giusto procedimento; - Violazione di legge. Violazione e mancata applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della L. 7/8/1990 n. 241. Mancata comunicazione avvio del procedimento. Violazione del giusto procedimento. Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 259/2003. Violazione dell’art. 41 Cost. Incompetenza. Eccesso di potere. Mancanza dei presupposti. Difetto assoluto di motivazione; - Violazione di legge. Violazione dell’art. 86, commi 1, lett. A, 2 e 3 del D. Lgs. 1/8/2003 n. 259. Violazione del Codice delle comunicazioni. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione della legge 24/2/2001 n. 36. Violazione e falsa applicazione del D.M. n. 381/98 (oggi DPCM 8/7/2003). Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 259/2003. Violazione dell’art. 41 Cost. Incompetenza del Comune di Ostuni. Eccesso di potere per sviamento; - Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90. Violazione e falsa applicazione del D. Lgs. n. 259/2003. Violazione della L.R. Puglia n. 6 del 12/2/1979. Difetto di motivazione. Eccesso di potere per genericità della motivazione. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Illogicità manifesta. Violazione del giusto procedimento; - Illegittimità derivata. Violazione di legge (L. n. 24/2/2001 n. 36) – (D. Lgs. 1/8/2003 n. 259) – (Art. 2 DPR 19/9/1997 n. 318) – (Art. 291 DPR 29/3/1973 n. 156) – (DPCM 8.7.2003) – (Art. 1, c. 6, lett. A), n. 15, della L. 31/7/1997 n. 249). Violazione della legge 3/11/1952 n. 1902. Violazione e falsa applicazione della L.R. 8/3/2002 n. 5. Illegittimità dell’art. 17 e 2 delle N.T.A. del Comune di Ostuni. Difetto assoluto di motivazione. Omessa istruttoria. Sviamento di potere; - Violazione di legge. Violazione del codice delle comunicazioni approvato con D.Lgs. n. 259/2003; - Violazione del principio della libera concorrenza fra gli operatori del settore delle telecomunicazioni fissato dall’art. 2 DPR n. 318/1997. Violazione dell’art. 13, comma 4 e 5 del D.Lgs. n. 259/03. Disparità di trattamento. Considerato che: - in via preliminare, il Collegio rileva che il titolo abilitativo previsto dall’art. 87, commi 3 e 9, del D.Lgs. n. 259 dell’1/8/2003 (c.d. Codice delle comunicazioni) per l’installazione di impianti con tecnologia UMTS con potenza uguale o inferiore a 20 Watt (come è nel caso di specie), non è una vera e propria D.I.A. (denuncia inizio attività), ma è un provvedimento tacito di accoglimento (silenzio-assenso), il che rileva ai fini dell’esame del primo motivo di ricorso. Sostiene infatti la ricorrente che il Comune intimato aveva perso il potere di incidere sul diritto della H3G a realizzare l’impianto in argomento, in quanto si era già formato, per silentium sulla D.I.A. presentata il 7/4/2004, il titolo abilitativo previsto dalla legge. In tal modo, però, parte ricorrente non considera che, in base all’art. 20 della L. n. 241/90 (che sul punto ha valenza di regola generale), la P.A. ha sempre la possibilità di annullare l’atto di assenso illegittimamente formatosi, salvo che, ove possibile, l’interessato non provveda ad eliminare i vizi riscontrati dalla P.A. Per cui, nel caso di specie, la determinazione dirigenziale impugnata (che è erroneamente rubricata come diniego del permesso di costruire) ha valore di provvedimento recante l’annullamento implicito del silenzio-assenso e, come tale, esso non è stato adottato in carenza di potere (sulla permanenza del potere del Comune di far uso dei propri poteri in materia di vigilanza sull’attività edilizia, anche dopo la formazione del silenzio-assenso ex art. 87 del Codice delle Comunicazioni, vedasi, ex multis, TAR Marche, sentenza n. 782 del 28/6/2004 e giurisprudenza ivi richiamata). Tale conclusione, inoltre, rende irrilevanti le questioni sollevate dalla difesa comunale circa: a) l’incompletezza dell’istanza presentata dalla H3G in data 7/4/2004 (sia per mancanza del titolo di godimento dell’immobile sul quale l’impianto di telefonia deve essere installato, sia per carenza del parere favorevole dell’Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente – ARPA – regionale); b) la data in cui la società ricorrente ha ricevuto – via fax – la nota con cui il responsabile del procedimento chiedeva l’integrazione documentale relativamente ai suddetti documenti (il Comune sostiene di aver inviato il fax il 5/7/2004, mentre la H3G sostiene di averlo ricevuto solo il 9/7/2004, ossia due giorni dopo la scadenza del termine di 90 giorni per la formazione del silenzio-assenso); c) la perentorietà o meno del termine di 15 giorni, che l’art. 87 del D.Lgs. n. 259/03 assegna al Comune per richiedere eventuali integrazioni documentali rispetto alle D.I.A. presentate dagli operatori della telefonia; d) l’eventuale contrasto fra la normativa di cui al D.Lgs. n. 259/03 e quella (avente valenza generale) di cui al DPR n. 380 del 6/6/2001, per avere il primo introdotto una normativa derogatoria rispetto alle disposizioni contenute nell’art. 3 del T.U. sull’edilizia. Infatti: a) per quanto concerne le questioni sub a), b) e c), una volta assodato che il Comune ha la possibilità di annullare il silenzio-assenso illegittimamente formatosi, sono irrilevanti le vicende antecedenti, a meno che l’annullamento non venga pronunciato sul presupposto che il silenzio-assenso non si era formato. Nel caso di specie, invece, l’annullamento è stato motivato con riferimento alla normativa edilizia vigente nel Comune di Ostuni, ossia per ragioni “sostanziali”, e quindi l’accertamento che si chiede al Tribunale riguarda l’eventuale contrasto fra l’iniziativa edificatoria della società ricorrente e la predetta normativa edilizia comunale; b) per quanto riguarda la questione sub d), si è detto che quella prevista dall’art. 87, commi 3 e 9, del D.Lgs. n. 259/03 non è una vera e propria D.I.A., in quanto alla denuncia di inizio attività propriamente detta (che trova il suo paradigma generale nell’art. 19 della L. n. 241/90) non può essere attribuito il valore né di un tacito atto di assenso (altrimenti, la fattispecie di cui al citato art. 19 non si distinguerebbe in nulla da quella del successivo art. 20, che disciplina invece il silenzio-assenso), né di un implicito provvedimento positivo di controllo da parte della P.A. competente, ma piuttosto quello di un comportamento materiale, a cui la legge (nell’ottica della c.d. deregulation) riconnette effetti legali tipici (così, condivisibilmente, si è espresso ad esempio il TAR Liguria, sent. n. 113 del 22/1/2003). Viceversa, relativamente al caso in esame, l’art. 87, comma 9, del D.Lgs. n. 259/03 stabilisce che “Le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo, nonché quelle relative alla modifica delle caratteristiche di emissione degli impianti già esistenti, si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego”, attribuendo al decorso del termine il valore di silenzio-assenso, ossia di un provvedimento implicito, che ha le caratteristiche tipiche dell’atto amministrativo a contenuto provvedimentale. Pertanto, il provvedimento impugnato ha valenza di atto di diniego del titolo abilitativo edilizio previsto dalla norma, il che rende prive di pregio le asserzioni della difesa comunale a proposito della necessità, nel caso di specie, del premesso di costruire; infatti, in base a quanto precede, non si mette in dubbio che, nel caso di specie, sia necessario un titolo edilizio (tanto è vero che nell’istanza presentata il 7/4/2004, la H3G chiedeva al Comune “…il rilascio di ogni necessario titolo abilitativo…” – vedasi documento allegato n. 5 al ricorso), il quale, però, per gli impianti di telefonia mobile con tecnologia UMTS di potenza uguale o inferiore a 20 Watt, consiste in un provvedimento tacito; - premesse queste considerazione e passando all’esame del merito della controversia, il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato sia illegittimo dal punto di vista sostanziale (il che consente al Collegio di prescindere dall’esame del secondo motivo di ricorso, in cui si censura la violazione dell’art. 7 della L. n. 241/90, sul presupposto che il Comune non avrebbe comunicato alla H3G l’avvio del procedimento di annullamento del silenzio assenso). Il Comune ha motivato il diniego dell’autorizzazione sulla base di due considerazioni, espresse dalla Commissione Edilizia Comunale (C.E.C.) e richiamate nel parere impugnato: a) contrasto con la destinazione urbanistica della zona in cui l’impianto deve essere installato (zona A1- centro di interesse ambientale – che riveste particolare importanza storica ed architettonica nell’ambito del tessuto urbano); b) contrasto con il titolo II, art. 17, delle NTA del PRG, come risultante dalla modifica adottata dal Consiglio Comunale nella seduta del 30/7/2003 (la norma stabilisce che “L’installazione di parabole e/o altre strutture per la ricezione radio-televisiva non è ammessa sulle facciate esterne degli edifici ma solo ed esclusivamente sui terrazzi muniti di muretto d’attico in modo che non siano visibili dalla strada”); - in relazione a tali motivi, il Collegio rileva che: • l’art. 86, comma 3, del Codice delle Comunicazioni stabilisce che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”. Pertanto, tali impianti sono compatibili con qualsiasi zonizzazione prevista dagli strumenti urbanistici vigenti. Inoltre, dalla documentazione fotografica versata in atti, si evince che i tetti di molti degli edifici situati nelle adiacenze di quello che dovrà ospitare l’antenna in questione sono disseminati di antenne di vario tipo, il che smentisce l’affermazione contenuta nel parere della C.E.C. secondo cui il manufatto da realizzare sarebbe non organico con il tessuto edilizio esistente; • le nuove NTA del PRG sono state soltanto adottate e non approvate dall’autorità regionale, per cui il diniego non si può fondare sulla previsione del citato art. 17 (che tra l’altro sembra riferirsi a diversa tipologia di impianti, ossia le parabole per la ricezione delle televisioni satellitari o delle c.d. pay tv. In ogni caso, l’intervento che H3G intende realizzare non è visibile dalla strada in quanto l’antenna è camuffata in un camino che, seppure più alto di quelli esistenti, non appare dissonante con il contesto in cui andrà ad inserirsi); - in base a quanto precede, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite. Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 9 della L. n. 205 del 21/7/2000; P.Q.M. i Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, accoglie il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
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