Consiglio di Stato, sez. VI, 09 giugno 2006 n. 3452. In tema di regolamento comunale per l'insediamento di impianti di telecomunicazioni

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi riuniti in appello nn. 6029/2005 e 8406/2005 proposti rispettivamente:
a) per quanto riguarda il ric. n. 6029/2005 dalla Telecom Italia Mobile (T.I.M.) s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, dagli avvocati Giovanni Zucchi e Mario Sanino ed elettivamente domiciliata in Roma, viale Parioli 180, presso il secondo;
contro
il Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Edoardo Barone e Giuseppe Tarallo ed elettivamente domiciliato in Roma, Lungotevere Flaminio 46, presso il dott. Gian Marco Grez;
e nei confronti
della Provincia di Napoli, in persona del presidente p.t., non costituita;
il Ministero dell’Interno, in persona del ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
per l’annullamento
della sentenza resa dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sez. I, n. 3587 dell’8 aprile 2005.

b) per quanto riguarda il ricorso n. 8406/2005 dal Comune di Napoli, come sopra rappresentato difeso,
contro
Telecom Italia Mobile (T.I.M.) s.p.a, come sopra rappresentata e difesa;
per l’annullamento
della sentenza resa dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sez. I, n. 3587 dell’8 aprile 2005;
Visti i ricorsi ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti in epigrafe specificate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla pubblica udienza del 24 gennaio 2006 - relatore il Consigliere Francesco Caringella – gli avv.ti riportati a verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
1. Con la sentenza appellata il Tribunale ha accolto in parte il ricorso proposto da TIM s.p.a. avverso: a) il regolamento del comune di Napoli per la disciplina delle procedure per le installazioni e la modifica degli impianti radioelettrici operanti tra le frequenze di 100 kHz e 300 GHz, approvato dal consiglio comunale con delibera n. 104 del 18 giugno 2003 in accoglimento, con 5 emendamenti, della proposta della giunta comunale di cui alla delibera n. 4937 del 30 dicembre 2002; b)gli atti applicativi adottati nei confronti della società in parola.
La società ricorrente in prime cure ed il Comune di Napoli appellano per quanto di ragione la sentenza.
Le parti hanno altresì affidato al deposito di memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.
All’udienza del 24 gennaio 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’identità della sentenza appellata impone la riunione degli epigrafati appelli.
3. In via preliminare deve essere disattesa l’eccezione spiegata dalla TIM s.p.a. intesa a revocare in dubbio l’ammissibilità del ricorso proposto dal Comune di Napoli in ragione dell’assenza della delibera dirigenziale autorizzativa della promozione della lite da parte del Sindaco.
In base ad un autorevole orientamento della Cassazione al quale questo Collegio ritiene di aderire, nel nuovo ordinamento delle autonomie locali (vedi artt. 36 e 35 comma 2 Legge 142/90 poi trasfusi negli artt. 48 comma 2 e 50 commi 2 e 3 del D. Lgs. 267/90) compete al Sindaco conferire la procura alle liti al difensore del Comune senza che sia necessaria alcuna preventiva autorizzazione della Giunta municipale (ovvero di altro organo), dato che al Sindaco è attribuita la rappresentanza dell'ente ed alla Giunta spetta una competenza residuale nei limiti in cui le norme legislative e statutarie non la riservino al Sindaco (Sez. Un. 186/01; Sez. Un. 17750/02).
Si deve per completezza soggiungere che, secondo la condivisibile ricostruzione offerta dalla Suprema Corte con la sentenza 10 gennaio 2004, n. 16362 della I sezione, l’autorizzazione a stare in giudizio, ove ritenuta necessaria, spetterebbe al dirigente e non alla Giunta solo in presenza di esplicita previsione statutaria in tale senso, non potendosi ricomprendere tale specifica funzione nel novero delle competenze enucleate dall’art. 107 del D. Lgs. n. 267/00.
4. Si possono a questo punto esaminare, stante la loro pregiudizialità rispetto a tutti gli altri motivi di appello, le censure con le quali anche in appello la società ricorrente contesta in radice l’esistenza del potere regolamentare speso dal Comune di Napoli.
Dette censure sono infondate.
La Sezione condivide l’assunto sostenuto dal primo Giudice secondo cui può prescindersi nella presente controversia dall’esame della questione se il potere regolamentare comunale subordinato all’integrale, previo esercizio, da parte dello Stato, della funzione regolamentare prevista dall’articolo 4 della legge quadro n. 36 del 2001, ovvero all’esercizio, da parte della regione, delle funzioni di cui all’articolo 8, comma 1, lettere a) e c), della stessa legge, in tema di individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile e di definizione delle modalità per il rilascio delle autorizzazioni alla installazione degli impianti. Detta ultima funzione è stata infatti esercitata dalla regione Campania con la ripetuta legge regionale n. 14 del 2001 (il cui testo attualmente vigente va coordinato con il sopravvenuto d.lgs. n. 198 del 2002, vigente al tempo dell’adozione del regolamento impugnato, i cui contenuti normativi sono sostanzialmente rifluiti nel codice delle comunicazioni elettroniche di cui al decreto legislativo n. 259/2003). Non vale poi insistere sull’esaustività della disciplina regionale, atteso che i profili per i quali la Regione non ha dettato specifiche prescrizioni devo intendersi rimessi alla potestà comunale in omaggio al principi di sussidiarietà.
Si deve poi aggiungere che una diversa soluzione ermeneutica, la quale pretendesse di ricavare dalla premessa dell’incompletezza dell’intervento regionale la paralisi del potere comunale di cui all’art. 8, comma 6, risulterebbe in contrasto non solo con la lettera di detta ultima prescrizione, il che avvalora la tesi dell’immediata precettività, ma anche con la sua ratio, data dall’esigenza di assicurare la minimizzazione dell’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici.
Non coglie poi nel segno neanche la censura con la quale si ripropone la questione dell’omesso espletamento dell’iter procedurale necessario per il varo degli atti di pianificazione urbanistica, con connesso assenso regionale, essendo chiara la specialità dello strumento regolamentare di cui all’articolo 8, comma 2, cit, alla quale si connette l’inestensibilità delle prescrizioni relative al varo dei piani urbanistici.
5. Vanno a questo punto sottoposte a scrutinio le censure articolate dalla società appellante riguardanti lo strumento del piano annuale delle installazioni.
L’articolo 2 del regolamento impone agli operatori, quale condizione per poter ottenere le autorizzazioni dell’articolo 4 del d.lgs. 198 del 2002 (ora art. 87 d.lgs. 259 del 2003), la presentazione, annualmente, di un piano delle installazioni “nel quale devono essere riportati . . . gli impianti da installare nonché tutti gli impianti esistenti, compresi quelli da modificare successivamente all’approvazione del piano”. La norma prevede che il piano presentato dal gestore è soggetto ad approvazione e che ha validità di 12 mesi. Esclude l’installazione di singoli impianti non compresi nel piano. Stabilisce alcune prescrizioni per gli impianti esistenti (i gestori devono assumersi l’impegno di dimettere o adeguare entro 18 mesi quelli – anche se già autorizzati - che non dovessero risultare conformi al piano approvato). L’articolo 3 disciplina la procedura autorizzativa: il comune entro, venti giorni, invia il piano all’Arpa Campania ai fini della pronuncia di questa struttura di controllo ambientale ai sensi dell’articolo 5, comma 3, dell’allora vigente d.lgs. 198 del 2002. L’Arpa si pronuncia entro venti giorni dalla comunicazione. Nei venti giorni successivi il comune approva il piano. Conseguentemente, una volta approvato il piano, i singoli impianti sono autorizzati con denuncia di inizio di attività se di potenza in singola antenna fino a 20 W, con specifico titolo autorizzativo se di potenza da 20 fino a 100 W, con la specifica autorizzazione provinciale di cui all’articolo 3, comma 1, della legge regionale 24 novembre 2001, n. 14, se di potenza superore a 100 W, ferma restando la necessità del separato titolo edilizio.
A fronte delle censure con le quali la parte privata appellante torna a ribadire l’illegittimità radicale della previsione di una procedura non considerata dalla legislazione statale e regionale, la Sezione condivide le considerazioni svolte dal Tribunale alla stregua delle quali detto strumento, in sé considerato, non è illegittimo in quanto risponde ad criteri di razionalità dell’azione amministrativa l’esigenza di introdurre criteri minimi di conoscenza preventiva e di pianificazione dell’installazione degli impianti al fine di orientare l’attività amministrativa di controllo preventivo urbanistico edilizio, nonché ambientale, in merito all’ assentibilità di queste installazioni. Con il che è concettualmente corretta l’affermazione secondo cui detta previsione, nella sua finalità istruttorio-ricognitiva, presenta una stretta inerenza allo svolgimento della funzione autorizzatoria. I timori che l’utilizzo di detto strumento inneschi una dilatazione dei tempi procedimentali per le singole installazioni, incompatibile con l’esigenza di una disciplina uniforme sul piano nazionale alla stregua delle superiori norme statali oggi confluite nel codice delle comunicazioni elettroniche, risultano in buona misura fugati dal rilievo del Tribunale secondo cui i termini previsti per l’esame del piano vanno intesi come perentori con la conseguenza che il loro inutile decorso equivale a silenzio assenso dell’amministrazione. L’intima inerenza della procedura relativa all’esame del piano annuale alla procedura autorizzatoria, porta a rendere necessari gli ulteriori correttivi dati dalla possibilità per le società, di presentare aggiornamenti del piano anche nel corso dell’anno, non essendo esigibile, da parte dell’impresa, la conoscenza preventiva e dettagliata di tutte le installazioni che nel corso dell’anno si renderanno necessarie; e, in generale, va riconosciuta la possibilità della presentazione congiunta dell’istanza sopravvenuta rispetto all’aggiornamento del piano. Sempre la rammentata inerenza allo strumento autorizzatorio porta a concludere nel senso dell’applicabilità anche a detta procedura della prescrizione ora recata dall’art. 86, comma 5, del decreto legislativo 259/2003, secondo cui il termine per la definizione del procedimento può essere interrotto una sola volta in caso di necessità di chiarimenti documentali ed istruttori.
6. Si deve ora passare all’analisi delle censure incrociate che investono l’art. 4 del regolamento. Detta norma detta particolari “prescrizioni”, premettendo, al comma 1, che tali disposizioni non costituiscono limitazioni di tipo urbanistico, ma solo condizioni finalizzate a garantire il rispetto, da parte dei gestori, dell’obbligo di utilizzare impianti adeguati allo sviluppo delle conoscenze tecnologiche e al relativo perfezionamento tecnico. Le prescrizioni sono così riepilogabili:
1) gli impianti devono essere installati in modo che gli edifici distanti da essi meno di 50 metri non siano interessati dal lobo principale di irradiazione delle antenne;
2) gli impianti (ad eccezione delle microcelle) non possono essere installati a meno di 25 metri (distanza calcolata tra gli elementi radianti e gli edifici prospicienti ad essi più vicini) da edifici adibiti a civile abitazione, luogo di lavoro o comunque tali da comportare una permanenza umana (media) superiore alle quattro ore (di cui all’art. 4, comma 2. del d.m. – allora vigente – 10 settembre 1998, n. 381);
3) è vietato installare impianti su coperture sulle quali prospettano direttamente unità immobiliari appartenenti allo stesso fabbricato adibite a luoghi di permanenza superiori alle quattro ore;
4) è vietato installare impianti a meno di 50 metri dalle strutture sanitarie e scolastiche; è vietato installare più di due impianti per ogni condominio avente più di 6 unità immobiliari e più di un impianto per quelli fino a 6 unità immobiliari;
5) tutti gli impianti devono essere muniti di un dispositivo di controllo continuo delle potenze elettriche di alimentazione, provvisto di interruttore automatico quando la potenza utilizzata risulti superiore a quella massima consentita, nonché di un sistema di trasmissione dati a un server remoto per il telecontrollo.
La questione involge la vexata quaestio della portata della previsione dell’articolo 8, comma 6, della vigente legge quadro n. 36 del 2001 (che assegna ai comuni il potere di adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici) nell’ambito del quadro giuridico mutato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 198 del 2002 (poi annullato per eccesso di delega da Corte cost. n. 303 del 2003), le cui previsioni sono confluite nel codice delle comunicazioni elettroniche di cui al d.lgs. 259 del 2003.
La nuova disciplina (vedi, in particolare, gli articoli 86 e 87 del d.lgs. 259/2003) prevede che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria e sono soggette (art. 87) a procedimenti autorizzatori speciali improntati a criteri di massima accelerazione ed efficienza, imperniati sugli istituti del silenzio assenso e della denuncia di inizio di attività, minutamente descritti dalla norma statale.
6.1. Con la sentenza 7 novembre 2003, n. 331 la Consulta ha esaminato la censura di invasione della sfera di attribuzione normativa statale sollevata dal Presidente del Consiglio dei Ministri avverso la norma regionale (legge regionale della Lombardia 6 marzo 2002, n. 4) che stabilisce un generale divieto di installazione di impianti per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione entro il limite inderogabile di 75 metri di distanza dal perimetro di proprietà di asili, edifici scolastici, nonché strutture di accoglienza socio-assistenziali, ospedali, carceri, oratori, parchi gioco, case di cura, residenze per anziani, orfanotrofi e strutture similari, e relative pertinenze.
Al riguardo la Corte ha rilevato che la legge quadro 36/2001 affronta specificamente il problema della protezione speciale degli ambienti abitativi, degli ambienti scolastici e dei luoghi adibiti a permanenze prolungate, in vista delle finalità di cui all’art. 1, lettere b) e c), della legge medesima, prevedendo speciali valori di attenzione [art. 3, comma 1, lettera c)] – più rigorosi dei generali limiti di esposizione posti a salvaguardia della salute della popolazione in generale [art. 3, comma 1, lettera b)]. Sulla base di questa premessa il giudice delle leggi ha giudicato incostituzionale la norma regionale censurata sul rilievo che “Per far fronte alle esigenze di protezione ambientale e sanitaria dall’esposizione a campi elettromagnetici, il legislatore statale, con le anzidette norme fondamentali di principio, ha prescelto un criterio basato esclusivamente su limiti di immissione delle irradiazioni nei luoghi particolarmente protetti, un criterio che è essenzialmente diverso da quello stabilito (sia pure non in alternativa, ma in aggiunta) dalla legge regionale, basato sulla distanza tra luoghi di emissione e luoghi di immissione”. “Né, a giustificare il tipo di intervento della legge lombarda, ha proseguito la Corte, è sufficiente il richiamo alla competenza regionale in materia di governo del territorio, che la legge quadro, al numero 1) della lettera d) dell’art. 3, riconosce quanto a determinazione dei "criteri localizzativi". A tale concetto non possono infatti ricondursi divieti come quello in esame, un divieto che, in particolari condizioni di concentrazione urbanistica di luoghi specialmente protetti, potrebbe addirittura rendere impossibile la realizzazione di una rete completa di infrastrutture per le telecomunicazioni, trasformandosi così da "criteri di localizzazione" in "limitazioni alla localizzazione", dunque in prescrizioni aventi natura diversa da quella consentita dalla citata norma della legge n. 36. Questa interpretazione, d’altra parte, non è senza una ragione di ordine generale, corrispondendo a impegni di origine europea e all’evidente nesso di strumentalità tra impianti di ripetizione e diritti costituzionali di comunicazione, attivi e passivi”. Al fine di motivare questa scelta la Corte si è premurata altresì di dichiarare non più attuale un suo precedente orientamento (sentenza n. 382 del 1999) che aveva invece giudicato conforme al riparto costituzionale delle competenze una norma regionale del Veneto che aveva prescritto distanze di rispetto dagli elettrodotti maggiori e più severe rispetto a quelle statali allora vigenti. La Corte ha in proposito osservato che “da questa pronuncia, a parte la non puntuale coincidenza di materia, non può trarsi in generale il principio della derogabilità in melius (rispetto alla tutela dei valori ambientali), da parte delle Regioni, degli standard posti dallo Stato. La questione allora decisa non si collocava entro un’organica disciplina statale di principio, mentre ora esiste una legge quadro statale che detta una disciplina esaustiva della materia, attraverso la quale si persegue un equilibrio tra esigenze plurime, necessariamente correlate le une alle altre, attinenti alla protezione ambientale, alla tutela della salute, al governo del territorio e alla diffusione sull’intero territorio nazionale della rete per le telecomunicazioni (cfr. la sentenza di questa Corte n. 307 del 2003, punto 7 del "considerato in diritto"). In questo contesto, interventi regionali del tipo di quello ritenuto dalla sentenza del 1999 non incostituzionale, in quanto aggiuntivo, devono ritenersi ora incostituzionali, perché l’aggiunta si traduce in una alterazione, quindi in una violazione, dell’equilibrio tracciato dalla legge statale di principio.
La Corte costituzionale ha, con la stessa sentenza, giudicato conforme a Costituzione un’altra norma della legge lombarda impugnata, che vietava “l’installazione di impianti per le telecomunicazioni e per la radiotelevisione "in corrispondenza" delle aree "sensibili" che si sono in precedenza dette”, e ciò perché, secondo la Consulta, tale previsione “non si discosta sostanzialmente, sotto il profilo che qui interessa, da altra disposizione regionale che vieta l’installazione dei medesimi impianti "su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido", ritenuta da questa Corte, con la già citata sentenza n. 307 del 2003 (v. il punto 20 del "considerato in diritto"), compatibile con la legge quadro n. 36 del 2001. Il divieto ora in questione, come quello esaminato in questa sentenza, non eccede l’ambito di un "criterio di localizzazione", sia pure formulato in negativo, la cui determinazione, a norma dell’art. 3, comma 1, lettera d), numero 1), e dell’art. 8, comma 1, lettera e), della legge quadro, spetta alle Regioni. Esso, infatti, a differenza di quello contenuto nell’art. 3, comma 12, lettera a), della legge regionale n. 4 del 2002, precedentemente esaminato, comporta la necessità di una sempre possibile localizzazione alternativa, ma non è tale da poter determinare l’impossibilità della localizzazione stessa.
Con la citata sentenza n. 307 del 2003 la Corte aveva difatti giudicato conforme a Costituzione l’articolo 10, comma 1, della legge della Puglia 8 marzo 2002, n. 5, recante “Norme transitorie per la tutela dall’inquinamento elettromagnetico prodotto da sistemi di telecomunicazioni e radiotelevisivi operanti nell’intervallo di frequenza fra 0 Hz e 300 GHz” ai cui sensi è vietata l’installazione di sistemi radianti relativi agli impianti di emittenza radiotelevisiva e di stazioni radio base per telefonia mobile su “ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido”. In questa occasione la Corte ha respinto la censura statale secondo cui tale divieto assoluto avrebbe un contenuto diverso ed eccedente rispetto all’unico parametro del valore di campo elettromagnetico prescritto dal d.m. n. 381 del 1998, cui rinvia la norma transitoria dell’art. 16 della legge quadro. Il divieto in questione, siccome riferito a specifici edifici, è stato giudicato non eccedente l’ambito di un “criterio di localizzazione”, in negativo, degli impianti, e dunque rientrante nell’ambito degli “obiettivi di qualità” consistenti in criteri localizzativi, la cui definizione è rimessa alle Regioni dall’art. 3, comma 1, lettera d, e dall’art. 8, comma 1, lettera e, della legge quadro, né di per sé è suscettibile di pregiudicare la realizzazione delle reti.
La Corte, con la pronuncia n. 307 del 2003, ha invece annullato la previsione dell’articolo 7, comma 3, della legge regionale della Marche n. 25 del 13 novembre 2001 che stabilisce che con atto della Giunta regionale sono determinate le distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici “destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi”, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico–artistici o individuati come edifici di pregio storico–architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi. Anche questo annullamento è basato sul rilievo della “genericità ed eterogeneità delle categorie di aree e di edifici rispetto a cui il vincolo di distanza minima viene previsto, tali da configurare non già un quadro di prescrizioni o standard urbanistici, bensì un potere amministrativo in contrasto con il principio di legalità sostanziale e tale da poter pregiudicare l’interesse, protetto dalla legislazione nazionale, alla realizzazione delle reti di telecomunicazione”.
6.2. Tale essendo il quadro della giurisprudenza costituzionale, il Tribunale ha correttamente enucleato il criterio applicativo secondo cui è consentito alle regioni ed ai comuni, ciascuno per la sua competenza, introdurre criteri localizzativi degli impianti de quibus, nell’ambito della funzione di definizione degli “obiettivi di qualità” consistenti in criteri localizzativi, di cui all’art. 3, comma 1, lettera d, ed all’art. 8, comma 1, lettera e, e comma 6 della legge quadro; non è invece consentito introdurre limitazioni alla localizzazione. Sono criteri localizzativi (legittimi, ancorché espressi “in negativo”) i divieti di installazione su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido, siccome riferiti a specifici edifici; sono, invece, limitazioni alla localizzazione (vietate) i criteri distanziali generici ed eterogenei, quali la prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno di edifici destinati ad abitazioni, a luoghi di lavoro o ad attività diverse da quelle specificamente connesse all’esercizio degli impianti stessi, di ospedali, case di cura e di riposo, edifici adibiti al culto, scuole ed asili nido, nonché di immobili vincolati ai sensi della legislazione sui beni storico–artistici o individuati come edifici di pregio storico–architettonico, di parchi pubblici, parchi gioco, aree verdi attrezzate ed impianti sportivi.
In ultima analisi i comuni possono legittimamente vietare l’installazione su specifici edifici e dettare criteri distanziali concreti, omogenei e specifici. Non possono introdurre misure di cautela distanziali generiche ed eterogenee.
6.3. A detta enunciazione corretta del discrimen ai nostri fini rilevante non ha corrisposto una applicazione completamente condivisibile del criterio enunciato.
Non risultano infatti legittime, diversamente da quanto opinato dal Primo Giudice, le prescrizioni dettate dal comma 2 dell’art. 4, laddove si stabilisce che gli impianti devono essere installati in modo che gli edifici distanti da essi meno di 50 metri non siano interessati dal lobo principale di irradiazione delle antenne; e che ad eccezione delle microcelle, inoltre devono esservi almeno 25 metri tra gli elementi radianti e gli edifici prospicienti ad essi più vicini adibiti a civile abitazione, luogo di lavoro o comunque tali da comportare una permanenza umana media superiore alle quattro ore. La norma detta, infatti, un criterio distanziale generico ed eterogeneo, che si traduce nella prescrizione di distanze minime, da rispettare nell’installazione degli impianti, dal perimetro esterno non già di edifici specifici di carattere scolastico e sanitario, ma rispetto alla generalità degli edifici destinati ad abitazioni ed a luoghi di lavoro. Si tratta allora di un limite alla localizzazione e non di un criterio localizzativo. Né vale a mutare questa veste della prescrizione, legata alla sua portata generale ed indistinta volta a sovrapporsi alle scelte statali imperniate sui valori di emissione e non su logiche distanziali, il correttivo elaborato dal Tribunale, dato dalla possibilità di una deroga al divieto ove il gestore dimostri l’assoluta impossibilità di conseguire il completamento della rete cellulare, o la efficace copertura di un’area con il segnale irradiato, se non posizionando la stazione radio base esattamente nel punto che sarebbe vietato in base al criterio distanziale. Si deve osservare che detto correttivo è frutto di una inammissibile integrazione del regolamento comunale, per non dire della nebulosità della sua concrete applicazione in assenza di specifiche prescrizioni al riguardo. L’appello della società ricorrente va pertanto accolto con riferimento a detta prescrizione meritevole di annullamento.
Gli stessi ordini di argomenti conducono all’annullamento, in accoglimento dell’appello della parte privata, della analoga prescrizione dettata dal comma 3 dell’art. 4, ove si prevede, in modo parimenti generico ed indistinto, il divieto di installare impianti su coperture sulle quali prospettano direttamente unità immobiliari appartenenti allo stesso fabbricato adibite a luoghi di permanenza per un periodo superiore alle quattro ore.
Legittima è invece la misura, di cui al comma 4 dell’art. 4, di divieto di installazione di impianti a meno di 50 metri dalle strutture sanitarie e scolastiche. Soccorre sul punto testualmente la richiamata giurisprudenza costituzionale (sentenze 307/2003 e 331/2003) che ha giudicato legittima la previsione regionale di divieto di installazione di impianti per le telecomunicazioni "su ospedali, case di cura e di riposo, scuole e asili nido" e "in corrispondenza" delle aree "sensibili", in quanto previsione compatibile con la legge quadro n. 36 del 2001, perché non eccedente l’ambito di un "criterio di localizzazione", sia pure formulato in negativo. Si tratta, infatti, come osservato dalla Corte, di un criterio che comporta la necessità di una sempre possibile localizzazione alternativa, ma non è tale da poter determinare l’impossibilità della localizzazione stessa.
Per le stesse ragioni va reputata legittima la previsione e di specifiche misure di salvaguardia dettate dall’art. 6 in considerazione della specifica situazione collegata al risanamento della collina di Camaldoli.
L’appello della società già ricorrente in primo grado va allora per questa parte respinto.
Risulta coerente, infine, con i criteri enunciati l’annullamento, disposto dal Tribunale, della previsione regolamentare che stabilisce il divieto di installazione di più di due impianti per ogni condominio avente più di 6 unità immobiliari e di più di un impianto per quelli fino a 6 unità immobiliari. Detto divieto, infatti, mira a evitare gli effetti negativi della sovrapposizione dei campi elettromagnetici generati da una pluralità di impianti ubicati nello stesso luogo. Ma esso, in tal modo, elude le prescrizioni dell’allegato C al d.m. 381 del 1998 (oggi d.P.C.M. del 10 luglio 2003), dirette per l’appunto a realizzare la riduzione a conformità in caso di superamento del tetto di radiofrequenza consentito a causa della sommatoria di più campi elettromagnetici concentrati nello stesso luogo.
7. Va altresì respinto l’appello proposto dal Comune di Napoli avverso la statuizione con la quale il Primo Giudice ha disposto l’annullamento, per difetto di istruttoria, dell’articolo 4, commi 6 e 7, nella parte in cui impone sistemi di telecontrollo a distanza e in automatico. Anche in sede di appello il Comune non è riuscito a fornire una convincente dimostrazione della sostenibilità tecnico- economica di detti dispositivi, prova vieppiù necessaria alla luce dell’aggravio che si va a determinare rispetto al quadro della normativa statale.
8. Sfugge del pari al rimprovero mosso dal Comune appellante l’annullamento della previsione regolamentare che impone retroattivamente l’adeguamento alla disciplina regolamentare degli impianti già installati,in chiara violazione del principio, di derivazione comunitaria, di tutela dell’affidamento e di stabilità dei rapporti giuridici.
9. E’, ancora, corretta la declaratoria di illegittimità dell’articolo 7, nella parte in cui impone un onere aggiuntivo di euro 500 ad impianto, poiché in contrasto con l’articolo 93 del codice delle comunicazioni elettroniche, ove si esclude che possano essere imposti oneri finanziari ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge statale, in base all'articolo 4 della legge 31 luglio 1997, n. 249, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al Codice, fatta salva l'applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, oppure del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui all'articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni ed integrazioni, calcolato secondo quanto previsto dal comma 2, lettera e), del medesimo articolo, ovvero dell'eventuale contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all'articolo 47, comma 4, del predetto decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507.
10. Venendo alle questioni relative all’articolo 9 del regolamento il Collegio osserva che la previsione del potere comunale contingibile e urgente a tutela della salute pubblica “in presenza di particolari concentrazioni di inquinanti o di rischi sanitari”, è conforme alle disciplina recata a tutela di detti interessi dal testo unico degli enti locali oltre che coerente con gli obiettivi di cui all’articolo 8, comma 6, della legge n. 36/2001. contemplato dall’articolo 9. E’ poi superfluo aggiungere che detto potere va speso nel rispetto dei generali canoni e limiti imposti dal diritto vivente all’esercizio di poteri straordinari d’urgenza. Si risolve poi in un rinvio all’allegato C al d.m. 381 del 1998 (vigente all’atto dell’adozione del regolamento), la previsione della possibilità di adozione di misure atte a pervenire alla riduzione a conformità.
Il Tribunale ha infine correttamente annullato le norme recate dall’art. 9 medesimo, laddove si stabiliscono sanzioni afflittive in violazione della riserva di legge scaturente dalla generale previsione dell’articolo 1 della legge 689 del 1981. Non rileva la pretesa identità della sanzione regolamentare rispetto a quella prevista dalla legge regionale, se si considera, per un verso, che detta identità non sussiste applicando la conversione in euro degli importi in lire stabiliti dalla legge regionale e che in ogni caso, ove l’operatività della sanzione di cui alla norma regolamentare non fosse pregiudicata dall’annullamento disposto dal Tribunale, non ricorrerebbe neanche il presupposto dell’interesse all’appello.
Tanto detto in ordine all’illegittimità delle sanzioni afflittive, le sanzioni ripristinatorie trovano invece fondamento nel potere autorizzatorio di cui rappresentano una sostanziale estrinsecazione.
Va poi chiarito che per mero errore materiale il Tribunale ha disposto l’annullamento, nella parte dispositiva, dell’articolo 8 del regolamento, non gravato da impugnazione, piuttosto che dell’ora esaminato art. 9.
11. Le considerazioni che precedono impongono il parziale accoglimento, nei sensi sopra specificati, dell’appello della società privata e la reiezione dell’appello del Comune di Napoli.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, previa riunione, accoglie in parte il ricorso n. 6029/2005 e respinge il ricorso n. 8406/2005.
Spese compensate
Così deciso in Roma, addì 24 gennaio 2006 dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. VI) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati:
Claudio Varrone Presidente
Sabino Luce Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Lanfranco Balucani Consigliere
Francesco Caringella Consigliere Est.

Presidente
f.to Claudio Varrone
Consigliere Segretario
f.to Francesco Caringella f.to Anna Maria Ricci