Consiglio di Stato 2559/2001

Consiglio di Stato

Adunanza della Sezione SECONDA 27 febbraio 2002

N. Sezione 2559 /2001 La Sezione

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OGGETTO

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in data 8 settembre 1998 proposto dai sigg.ri Raffaello Raggi, Mario Raggi e Romano Picchi contro il Comune di Porcari per l’annullamento del provvedimento di diniego di concessione edilizia 9 maggio 1998.

Vista la relazione in data

17 dicembre 2001 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, (Dir.ne Gen.le coordinamento territoriale), con la quale si chiede il parere di questo Consiglio sul ricorso straordinario proposto il 9 settembre 1998 dai sigr.ri Raffaello Maggi, Mario Raggi e Romano Picchi, rappresentati e difesi

dall’avv. Duccio Traina e presso il medesimo domiciliati in Firenze, Via A. La Marmora n. 14, contro il Comune di Porcari, per l’annullamento del diniego di concessione edilizia di cui al provvedimento 9 maggio 1998, nonché del previo parere espresso dalla Commissione edilizia nella seduta del 6 maggio 1998.

d.t.m.

Esaminati gli atti e udito il relatore estensore cons. Vincenzo Borea;

PREMESSO

I ricorrenti espongono:

    di essere proprietari di un terreno in Comune di Porcari classificato dal vigente P.d.F. in parte come zona industriale e in parte come zona agricola;

    che nel 1990 il precedente proprietario aveva presentato domanda di concessione (successivamente rinunciata) per la realizzazione di un fabbricato industriale ad uso magazzino sul terreno de quo, ottenendo i pareri favorevoli dell’Ufficio tecnico comunale e della Commissione

    edilizia, pur rilevandosi che nell’allegata planimetria risulta previsto un accesso al lotto a mezzo di nuova strada privata sita in zona agricola;

    che in data 8 ottobre 1997 i ricorrenti presentavano nuova domanda di concessione sulla base del medesimo progetto di cui sopra, e che, stante l’inerzia della P.A., in data 21 marzo 1998 notificavano atto di diffida a provvedere ai sensi dell’art. 2 comma 60 punti 4 e 5 L. 23 dicembre 1996 n. 662, seguito poi, in data 10 aprile 1998, perdurando l’inerzia del Comune, da istanza al Presidente della Provincia di nomina di un commissario ad acta ai sensi del punto 6 del cit. art. 2 comma 60 L. n. 662/96;

    che il Comune solo a questo punto, e tardivamente, dapprima ha chiesto documenti integrativi, prontamente forniti, e infine ha adottato l’atto impugnato (8 maggio 1998), sul rilievo che l’accesso al lotto previsto nella domanda sarebbe in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico.

Si deduce:

a) violazione art. 2 comma 60 punti 5 e 6 L. n. 662/96 e art. 13 L.R.T. 30 giugno 1984 n. 41.

Trascorsi i termini previsti dalla normativa ricordata, e una volta richiesto l’intervento sostitutivo della Regione (in Toscana della Provincia, ex L.R. n. 41/84 cit.), il Comune perde il potere di provvedere a favore dell’autorità superiore.

b) eccesso di potere per carenza di motivazione e contraddittorietà manifesta. Il progetto presentato dai ricorrenti è identico a quello già favorevolmente a suo tempo esaminato, restando quindi immotivato e contraddittorio il diniego opposto. Inoltre non è dato rintracciare nello strumento urbanistico la previsione che impedirebbe di accedere al lotto così come previsto dal progetto.

c) violazione artt. 1 e 4 L. 28 gennaio 1977 n. 10. Sviamento di potere.

Il riferimento alla mancanza di un idoneo passo carrabile posto a base dell’atto impugnato è sviato e contra legem, dato che tale profilo, ai sensi delle disposizioni citate, esula dalla valutazione che il Comune deve compiere per addivenire al rilascio della concessione, mentre la domanda presentata appare conforme al P.d.F., che per il lotto in questione prevede l’edificabilità a fini industriali. Tanto è vero che il Comune non è in grado di indicare né le disposizioni di piano né le norme con le quali contrasterebbe il progetto de quo.

Del resto, la giurisprudenza ritiene legittima la concessione a favore di un lotto intercluso, in attesa che l’interessato chieda e ottenga la costituzione di una servitù di passaggio.

CONSIDERATO:

Come si è precisato in premessa, il diniego di rilascio, da parte del Comune di Porcari (con atto del 9 maggio 1998), della concessione edilizia richiesta dai ricorrenti ed ora oggetto di impugnazione è motivato sul rilievo che "l’accesso al lotto previsto nella domanda….risulta in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico vigente". E ciò in quanto, come risulta in atti, il detto accesso è previsto da una strada vicinale esistente mediante una nuova strada privata sita in zona agricola.

Ciò premesso, non appare innanzi tutto condivisibile, in quanto per un verso infondata e per un altro verso irrilevante, la doglianza mossa nel primo mezzo con la quale si denuncia l’incompetenza o carenza di potere a provvedere del Comune, per il fatto che i ricorrenti, trascorsi inutilmente i termini all’uopo previsti dall’art. 2 comma 60 L. 23 dicembre 1996 n. 662 a decorrere dalla

presentazione della domanda di concessione (8 ottobre 1997), previo rituale atto di diffida, notificato in data 21 marzo 1998, avevano chiesto al Presidente della Provincia (competente in materia in Toscana, ai sensi della L.R. n. 41/84) di nominare un commissario ad acta (10 aprile 1998), con ciò, a giudizio dei ricorrenti, venendo meno, appunto, il potere di provvedere del Comune.

Come osserva il Comune nelle sue controdeduzioni, due sono i presupposti che abilitano, ai sensi dell’art. 4 D.L. 5 ottobre 1993 n. 398, conv. in L. 4 dicembre 1993 n. 493, nel testo sostituito dall’art. 2 comma 60 L. n. 662/96, il soggetto richiedente la concessione edilizia a spostare la competenza a provvedere dal Comune all’autorità sovraordinata, previa diffida, e cioè l’inerzia ingiustificata del Comune e la conformità alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.

Quanto al primo aspetto, è sufficiente considerare che nella specie, come risulta in atti, la documentazione presentata era incompleta, come più volte segnalato al tecnico firmatario dell’istanza, tanto è vero che la Commissione edilizia, nella seduta del 25 marzo 1998, e cioè ben prima che i ricorrenti chiedessero al Presidente della Provincia di Lucca di nominare un commissario ad acta, si pronunciava, appunto, per un rinvio dell’esame richiestole per incompletezza della documentazione, e di ciò aveva reso edotti i ricorrenti il Comune con nota 9 aprile 1998, e cioè sempre in data anteriore alla richiesta di nomina di un commissario ad acta (10

aprile 1998). Non potendosi quindi imputare il ritardo nel provvedere ad inerzia del Comune, bensì ad un inadempimento degli stessi ricorrenti (che solo in data 28 aprile risultano aver presentato la documentazione richiesta), si ritiene doversi escludere che nella fattispecie l’inoltro al Presidente della Provincia della domanda di nomina di un commissario ad acta abbia spogliato il Comune

della competenza a pronunciarsi sulla domanda presentata (pronuncia avvenuta, si ripete, in data 8 maggio 1998, su conforme parere della commissione edilizia del 6 maggio 1998).

Quanto poi all’altro presupposto, consistente, come si è detto, nella conformità del progetto alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed edilizi, previsto espressamente dall’ art. 4 comma 5 del cit. D.L. n. 398/93, appare evidente che la soluzione della censura in esame, attinente, come detto, su di un piano formale, all’asserito venir meno della competenza del Comune a provvedere,

presuppone necessariamente che, in via prioritaria (e, a ben vedere, assorbente) si accerti se nella specie il progetto sia o meno, appunto, nella sostanza, conforme alle prescrizione di piano: solo siffatto accertamento, infatti, consentirebbe di verificare se, sul piano procedurale, dal punto di vista che qui interessa, il Comune sia stato o meno spogliato del potere di provvedere a seguito della richiesta di nomina di un commissario ad acta.

Si deve quindi passare all’esame della censura, d’ordine sostanziale, contenuta nel terzo mezzo, con la quale si denuncia l’illegittimità dell’atto impugnato per il fatto che l’affermazione posta a base del diniego, e cioè l’inidoneità dell’accesso carrabile al lotto, esulerebbe dalle valutazioni che il Comune è chiamato a operare in sede di esame di domande di concessione.

La censura appare fondata.

E’ pacifico che il progetto presentato ( relativo alla costruzione di un magazzino in un lotto di terreno destinato ad uso industriale) è conforme, in sé considerato, alle previsioni di piano (P.d.F. vigente).

Giustamente perciò i ricorrenti richiamano l’art. 4 della L. 28 gennaio 1977 n. 10, in base al quale la concessione è rilasciata in conformità agli strumenti urbanistici e ai regolamenti edilizi, per trarne la conseguenza che l’assumere a presupposto del diniego un elemento estraneo qual’è la viabilità di accesso al

lotto sul quale si chiede di costruire esula dai poteri assentiti al Comune dalla legge. Invero, poiché le norme tecniche d’attuazione, in atti, all’art. 18, si limitano a prevedere, per le zone D.1.1, la destinazione ad insediamenti industriali e artigianali, la procedura d’intervento, nonché l’indice di

fabbricabilità, l’altezza e i distacchi, senza specificare alcunché sulla viabilità di accesso, hanno buon gioco i ricorrenti a sostenere l’illegittimità della ragione addotta a sostegno dell’impugnato diniego. D’altra parte, come si osserva, l’assentimento della concessione edilizia non potrebbe essere impedito nemmeno nel caso di fondo intercluso, posto che la mancata previsione, nello

strumento urbanistico, di strade pubbliche attigue ad un fondo, se non preclude l’attività di edificazione ai proprietari dei fondi vicini che vi si interpongono, consente peraltro al proprietario del fondo intercluso di ottenere, in via consensuale o giudiziale, la costituzione di una servitù di

passaggio ai sensi dell’art. 1051 c.c., non essendo di ostacolo la edificazione dei fondi vicini, atteso il carattere non assoluto della esenzione considerata dall’ultimo comma dell’art. predetto (cfr. Cass. Civ., II Sez., 9 febbraio 1980 n. 908).

Inoltre, non va trascurato il fatto che lo stesso Comune interessato, nel pronunciarsi a suo tempo su identico progetto presentato dall’allora (1991) proprietario del lotto in questione, si era espresso, contrariamente a quanto

affermato dal Comune nelle sue controdeduzioni, in modo sostanzialmente favorevole (l’interessato aveva poi formalmente rinunciato alla relativa pratica edilizia). Infatti, dopo una relazione dell’ufficio tecnico (14 novembre 1991), in cui si affermava che era da valutare se l’intervento poteva essere consentito, in ragione del previsto accesso al lotto mediante strada privata in

zona agricola, la commissione edilizia (22 novembre 1991 esprimeva parere favorevole "con le prescrizioni di cui all’istruttoria". Ma è da ritenere che la condizione apposta non riguardi le modalità di accesso al lotto, alle quali mal si collega il termine "prescrizioni", bensì, più propriamente, gli adempimenti indicati, nell’ultima parte della relazione tecnica, come necessari per ottenere la concessione, e cioè la produzione di "un’indagine geologica - geotecnica definitiva e il nulla osta del genio civile per le opere da eseguire lungo l’argine del rio Palla".

Di qui la fondatezza anche della censura di contraddittorietà dedotta con il secondo mezzo.

In definitiva la Sezione ritiene che il ricorso debba essere accolto.

PQM

esprime parere che il ricorso debba essere accolto.

Visto

IL PRESIDENTE DELLA SEZIONE L’ESTENSORE

(Raffaele Iannotta) (Vincenzo Borea)

La Segretaria d’Adunanza

(Paola Sgreccia)

Per estratto del verbale

IL DIRIGENTE DELLA SEGRETERIA

(Elio Peduto)