Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2005, n. 3758, in tema di appalto per la fornitura e posa in opera di impianto per la produzione di RDR

Consiglio di Stato, sez. V, 7 luglio 2005, n. 3758

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello n. 2942 del 2004 proposto dalla soc. xxxxx xxxxx, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Michele Pallottino e Riccardo Farnetani ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo, in xxxxx xxxxx
c o n t r o
xxxxx xxxxx, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Nicola Napoleoni e Renzo Grassi ed elettivamente domiciliata in xxxxx xxxxx, presso lo studio legale Caso - Ciaglia
e nei confronti
dell’xxxxx xxxxx, n.c.
per la riforma
della sentenza del TAR Toscana, Sezione seconda, n. 6047 del 5.12.2003.
Visto l’atto di costituzione in giudizio della xxxxx xxxxx;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2004, il relatore, consigliere Nicolina Pullano, ed uditi, inoltre, gli Avv.ti Pallottino e Clarizia per delega dell’avv. Napoleoni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F A T T O
La xxxxx xxxxx chiede la riforma della sentenza in epigrafe con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana ha respinto il ricorso dalla stessa proposto per l’annullamento della delibera in data 26.2.2002 del Consiglio di amministrazione della xxxxx xxxxx Tecnologie Ambientali Pulite (società a prevalente capitale pubblico operante nel campo del trattamento dei rifiuti) con la quale è stato aggiudicato all’xxxxx xxxxx l’appalto per la fornitura e posa in opera di macchinari costituenti un impianto per la produzione di combustibile da rifiuti urbani.
La soc. ricorrente, attuale appellante, aveva impugnato la delibera suddetta denunciando la violazione - da parte della commissione di gara - della lettera di invito e del bando nonchè dei principi di pubblicità delle gare, di predeterminazione dei criteri e della segretezza.
Con il ricorso in esame l’appellante chiede la riforma della sentenza impugnata, che ritiene, sotto più profili, palesamente viziata, e reitera le censure già dedotte in primo grado.
La xxxxx xxxxx si è costituita in giudizio e, con successiva memoria, ha illustrato i motivi di infondatezza dell’appello.
Entrambe le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi.
D I R I T T O
L’appello è fondato.
Con l’originario quarto motivo di gravame, reiterato nell’atto di appello - che il collegio intende prioritariamente esaminare, essendo un mezzo di impugnazione decisivo del ricorso - la xxxxx xxxxx (collocatasi al terzo posto della graduatoria finale nella gara indetta dalla xxxxx xxxxx per l’aggiudicazione della fornitura e posa in opera di un impianto per la produzione di combustibili provenienti da rifiuti urbani) ha denunciato la violazione e falsa applicazione del principio generale di predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte.
In particolare, dopo avere precisato che negli atti di gara non era stato previsto alcun criterio per l’attribuzione del punteggio per l’elemento “funzionalità tecnica”, ha dedotto che la commissione di gara, nella seduta del 21.1.2002, aveva proceduto all’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e i progetti tecnici e, “in seduta riservata”, all’esame comparativo dei progetti suddetti e all’attribuzione dei punteggi ed aveva, quindi, nella seduta del 31.1.2002, compilato la graduatoria sulla base dei punteggi già assegnati.
Ha, pertanto, concluso che da entrambi i verbali non sarebbe risultato in base a quali criteri e sottoelementi di valutazione erano stati assegnati i punteggi.
Il TAR ha, al riguardo, affermato che il procedimento seguito era complessivamente corretto e le decisioni prese sufficientemente motivate.
Tali apodittiche conclusioni del primo giudice non possono essere condivise.
Come riferito dalla soc. appellante e come del resto risulta dalla documentazione in atti, la valutazione dell’offerta tecnica è stata effettuata senza che fossero previamente determinati i criteri di valutazione nè nella lettera di invito, nè nel bando di gara, nè, come è dato evincere dai menzionati verbali, dalla commissione di gara.
La soc. appellata sostiene che i criteri di valutazione tecnica erano stati chiaramente determinati nell’art. 6 del capitolato speciale di appalto. Tale affermazione è, però, inesatta, in quanto la disposizione citata si limita ad indicare i parametri in base ai quali la commissione di gara avrebbe dovuto procedere alla formazione della graduatoria (offerta economica, funzionalità dell’impianto, tempo di consegna) e il punteggio massimo ottenibile complessivamente per i tre parametri (100) e per l’offerta economica (40).
E’ evidente che si tratta di tutt’altra cosa rispetto ai criteri di valutazione delle offerte che avrebbero dovuto essere indicati nel bando o anche nel capitolato ed eventualmente, ove fosse stato necessario, ulteriormente specificati dalla commissione prima di procedere alla valutazione della funzionalità dell’impianto, prevista dall’art. 6 del capitolato speciale.
Nè può condividersi la tesi difensiva della xxxxx xxxxx, secondo la quale la valutazione della funzionalità dell’impianto era stata demandata all’insindacabile giudizio della commissione, per la difficoltà di predeterminare i criteri, essendo possibili più soluzioni tecniche diverse, perchè l’assunto è smentito per tabulas. Risulta, infatti, da un elaborato sottoscritto dai componenti della commissione (v. doc. 1 bis della produzione della soc. appellante), privo di data e non menzionato nei verbali di gara, che la funzionalità dell’impianto è stata valutata con riferimento alla qualità della soluzione tecnica proposta, alla flessibilità impiantistica e gestionale del processo proposto, ai macchinari ed allo stoccaggio, e che per ciascuna di dette caratteristiche sono stati rispettivamente indicati i punteggi massimi (11,00 - 7,50 - 17, 00 - 4,50), con ciò dimostrandosi che i criteri erano predeterminabili.
L’elaborato in questione, che nella versione depositata dalla xxxxx xxxxx (doc. 13) è costituito da ulteriori sei pagine, nelle quali è riportata una valutazione più analitica delle singole caratteristiche di ciascun progetto, non soddisfa, peraltro, l’esigenza di trasparenza ed imparzialità sottesa al principio di predeterminazione dei criteri che, nel caso in esame, non è stato certamente osservato.
E’, infatti, agevole supporre - e, d’altra parte non si rinviene nella documentazione prodotta dalla xxxxx xxxxx alcun elemento in senso contrario - che i criteri di cui si discute siano stati predisposti dalla commissione dopo l’apertura delle buste (nella “seduta riservata”). Da qui, l’illegittimità del procedimento che vizia le operazioni di gara e il conseguente provvedimento di aggiudicazione, tenuto conto che, la giurisprudenza è ferma nel ribadire che, a tutela della imparzialità, nei confronti di tutti i concorrenti, e della trasparenza dell’azione amministrativa, i criteri di valutazione devono essere stabiliti dalla stazione appaltante prima di conoscere le offerte dei partecipanti e che, inoltre, la discrezionalità riguarda esclusivamente l’attività, di natura eminentemente tecnica, di valutazione delle offerte, in relazione ai parametri che la stessa amministrazione ha preventivamente istituito e non la specificazione dei criteri medesimi, che va sempre effettuata prima dell’apertura delle buste (cfr. C.d.S., Sez. V, 16.9.2004 n. 6029, 9.6.2003 n. 3243 e, più in termini, 30.10.2002 n. 5966).
Il mezzo di gravame esaminato si palesa, pertanto, fondato e per la sua assorbenza dispensa il Collegio dall’esame delle altre censure dedotte.
Per tali ragioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado va accolto con ogni conseguenza anche in ordine alla domanda di risarcimento dei danni - per i quali la soc. appellante ha chiesto la condanna generica, riservandosi di instaurare un successivo giudizio - e fermo restando che la pronuncia di condanna generica, basata su un accertamento del fatto potenzialmente lesivo, non pregiudica l’accertamento del fatto effettivo nel successivo giudizio (cfr. Cass. civ., Sez. III, 18.6.2003, n. 9709; Sez. un., 3.8.1993 n. 8545).
Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, accoglie l’appello in epigrafe; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 14 dicembre 2004, con l'intervento dei Signori (omissis)