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 Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2005, n. 3679.

 

R E P U B B L I C A      I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
decisione
sul ricorso in appello n. 6959 del 2004 proposto dal xxxxx xxxxx, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Filippo Lubrano, presso il cui studio elettivamente domicilia in xxxxx xxxxx;
contro
la xxxxx xxxxx, in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Tiziano Ugoccioni, Gustavo Romanelli e Guido Francesco Romanelli, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo difensore in xxxxx xxxxx;
e nei confronti
della xxxxx xxxxx,
non costituitasi in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 406 del 18.02.2004 - 23.3.2004, pronunciata tra le parti dal Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I;
visto il ricorso con i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio della società Secit;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il cons. Gabriele Carlotti;
uditi alla pubblica udienza dell’8.2.2005 l’avv. F.Lubrano per l’appellante e l’avv. G.Pafundi, su delega dell’avv. G.F.Romanelli, per la società resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. Viene in decisione l’appello interposto dal xxxxx xxxxx (d’ora innanzi, “Consorzio”) avverso la sentenza, specificata in epigrafe, di accoglimento del ricorso proposto dalla xxxxx xxxxx (in prosieguo, “Secit”) contro gli atti relativi alla gara per l’affidamento dei lavori inerenti l’ampliamento dell’impianto di trattamento dei rifiuti solidi urbani del bacino della costa nord-occidentale della Sardegna.
2. Nel giudizio così promosso si è costituita la Secit, contestando tutte le difese avversarie e concludendo per l’integrale reiezione del gravame.
3. All’udienza pubblica dell’8.2.2004 parti e causa sono state assegnate in decisione.
4. L’appello è infondato.
5. Per una compiuta esposizione delle ragioni del decidere occorre ripercorrere brevemente la vicenda sulla quale s’innesta la presente controversia, siccome riferita nella narrativa della decisione appellata.
Al riguardo giova precisare che:
- la Secit, insieme ad altre imprese, venne invitata alla licitazione privata bandita dal Consorzio per l’affidamento dei lavori inerenti l’ampliamento dell’infrastruttura sunnominata;
- nella lettera d’invito, ricevuta dalla società appellata il 16.12.1994, era previsto che le offerte dovessero giungere alla stazione appaltante entro il giorno 29 dello stesso mese e che le imprese interessate avrebbero dovuto presentare tutta la documentazione indicata nel foglio recante “modalità di partecipazione alla gara”;
- detto foglio pervenne alla Secit solamente il 19.12.1994;
- ritenendo incongruo il termine assegnato per presentare l’offerta, la Secit chiese inutilmente al Consorzio una proroga del detto termine e, quindi, insorse avanti al T.a.r. isolano, lamentando di non aver potuto partecipare alla selezione pubblica (poi aggiudicata alla società Ecologia), a cagione del breve tempo concesso dall’amministrazione per l’effettuazione dei complessi adempimenti preliminari, imposti dall’entità economica dei lavori banditi nonché della complessità delle opere da eseguire (è pertinente osservare in via incidentale che soltanto due delle quattordici imprese invitate dal Consorzio riuscirono a presentare un’offerta tempestiva);
- in particolare, la Secit contestò che, nella fattispecie, sussistessero le condizioni per il ricorso alla procedura accelerata, prevista e disciplinata dall’art. 15 del D. Lgs. 19.12.1991, n. 406;
- il primo giudice, una volta respinta l’eccezione d’improcedibilità dell’impugnativa sollevata dalle parti intimate (motivata con riferimento alla sopravvenuta ultimazione dei lavori in questione), accolse il ricorso promosso dall’odierna appellata, sotto il profilo dell’eccessiva brevità del termine stabilito dall’amministrazione per la ricezione dell’offerta;
- in dettaglio, il Collegio cagliaritano stigmatizzò la mancanza nella specie delle «ragioni di urgenza» legittimanti il ricorso alla procedura accelerata.
6. L’appello del Consorzio è affidato ai seguenti motivi di censura:
I) violazione delle norme e dei principi in tema di interesse ad agire;
II) violazione dell’art. 15 del D.lgs. 19.12.1991, n. 406.
7. Entrambe le censure sono destituite di fondamento.
8. Correttamente, invero, il T.a.r. della Sardegna ha disatteso l’ulteriore eccezione relativa al preteso difetto d’interesse della Secit alla coltivazione dell’impugnativa, stante l’intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento scaturente dall’accoglimento del ricorso nella sua parte cassatoria.
Al riguardo il primo giudice statuì che, ai fini della verifica della sussistenza dell’interesse ad agire della Secit, occorresse unicamente accertare l’astratta proponibilità dell’azione risarcitoria, rimanendo di converso estraneo allo specifico scrutinio giurisdizionale ogni altro aspetto afferente al merito della domanda, ivi inclusa la delibazione in ordine all’eventuale prescrizione del diritto prospettato.
8.1. L’affermazione merita convinta adesione, considerato che l’indagine sulla specifica condizione dell’azione, onere di ogni giudicante, deve esclusivamente concentrarsi sull’individuazione di un’utilità, obiettivamente configurabile e non altrimenti conseguibile dalla parte se non percorrendo la via giudiziaria.
L’investigazione ufficiosa del decidente non può tuttavia spingersi oltre il confine segnato da tale verifica, pena l’arbitraria invasione - vieppiù sulla base di valutazioni incidentali, prognostiche e di tipo ipotetico - di alvei di cognizione riservati a futuri e distinti giudizi.
Diversamente opinando, infatti, risulterebbe vulnerata l’inviolabilità del diritto di difesa della parte, non potendo ammettersene menomazioni arrecate in via indiretta ed anticipata, mercé il surrettizio aggiramento, attraverso il sindacato sull’interesse a ricorrere, della regola di giudizio scolpita dall’art. 112 c.p.c..
8.2. A queste considerazioni d’ordine teorico, si accompagna, d’altro canto, un’ulteriore considerazione suscitata dalle peculiari vicende della controversia sottoposta all’esame del Collegio.
A ben vedere, infatti, tutto il ragionamento difensivo sviluppato dal Consorzio prende l’abbrivo da un erroneo punto di partenza; a torto, invero, l’amministrazione appellante suppone che il dies a quo del termine della prescrizione dell’azione risarcitoria astrattamente esercitabile dalla Secit fosse già decorso alla data della decisione impugnata, perché asseritamente da riconnettersi al momento della completa esecuzione delle opere affidate.
Vale, di contro, osservare come la pronuncia costitutiva del giudice amministrativo integri un elemento indefettibile della specifica e complessa fattispecie risarcitoria (Cons. St., ad. Plen., 26.3.2003, n. 4), di talché il termine a cui si riferisce il Consorzio è iniziato a decorrere, alla stregua del principio generale ritraibile dall’art. 2935 c.c., a far data dalla pubblicazione del dispositivo della sentenza impugnata e, quindi, allo stato, esso non è ancora spirato.
8.3. Non convince, d’altra parte, l’argomento secondo cui la mancata presentazione di un’offerta da parte della Secit escluderebbe in radice la possibilità di riconoscere in capo a quest’ultima finanche la legittimazione sostanziale a pretendere dal Consorzio una qualunque riparazione economica.
8.4. In realtà, la tesi patrocinata dal Consorzio sottende un’erronea sovrapposizione tra il concetto di procedimento e quello di gara: se è indiscutibile che la società appellata non ebbe a partecipare alla selezione competitiva, è al contempo altrettanto incontestabile che essa prese parte al procedimento di licitazione privata indetto dall’amministrazione appellante, avendo ricevuto la lettera d’invito: fu insomma la comunicazione dell’invito alla selezione ad ingenerare nella Secit l’aspettativa di una gestione della procedura avviata dal Consorzio, pienamente conformata ai fondamentali canoni di buon andamento, imparzialità, correttezza e proporzionalità ed, in via di corollario, la ragionevole previsione di un sollecito inizio della gara dopo la scadenza del termine indicato nel relativo avviso (v. il successivo §. 9.8.) o, quantomeno, di un congruo differimento del termine per la presentazione delle offerte successivamente stabilito, considerate le caratteristiche dell’impianto, il valore dell’opera e, soprattutto, l’espressa richiesta, rivolta a tutti gli invitati alla competizione, di esperire obbligatoriamente un preventivo ed «accurato sopralluogo nell’impianto» (così, testualmente, l’avviso di gara).
Non si comprende, pertanto, come l’appellante possa negare apoditticamente l’astratta ricorrenza, nella specie, di tutti gli estremi necessari e sufficienti a configurare una precisa responsabilità della p.a., assimilabile sotto alcuni aspetti a quella contrattuale (ma non con questa coincidente), per violazione del duplice interesse procedimentale a partecipare ad una selezione legittimamente abbreviata e, comunque, ad ottenere un proporzionato differimento del termine - eccessivamente breve - per la presentazione delle offerte.
9. A non miglior fortuna va incontro il secondo mezzo di gravame, diretto contro l’interpretazione dell’art. 15 del D.Lgs. n. 406/1991, seguita dal Tribunale sardo.
9.1. Per fini espositivi, è opportuno dar conto del tenore della norma (in seguito abrogata dall'art. 231 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554) della cui esegesi si controverte.
9.2. Il primo comma dell’art. 15 del D.Lgs. 19.12.1991, n. 406 (Attuazione della direttiva 89/440/CEE, in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici), dedicato alla «Procedure accelerate», disponeva: «Qualora, per ragioni di urgenza, non sia possibile l'osservanza dei termini di cui all'art. 14, l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire i termini seguenti:
a) un termine di ricezione delle domande di partecipazione non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di spedizione del bando di gara alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee;
b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni dalla data dell'invito».
9.3. Il Tribunale cagliaritano chiarì che le “ragioni d’urgenza”, di cui all’anzidetto art. 15, dovevano sostanziarsi in sopraggiunte circostanze impreviste, tali da rendere improcrastinabile l’esecuzione dei lavori e da non consentire il rispetto degli ordinari termini di svolgimento della selezione.
Inoltre, a detta del primo giudice, il Consorzio avrebbe dovuto motivare diffusamente la scelta del ricorso alla procedura abbreviata, onde assolvere all’onere di una puntuale dimostrazione della concreta sussistenza dei presupposti eccezionali della relativa situazione legittimante.
9.4. Ad avviso del Collegio, il Tribunale ha ben interpretato la norma in discorso. Ed invero, l’urgenza rilevante ai fini dell’art. 15 sunnominato era unicamente quella derivante da circostanze indipendenti dalla pregressa condotta amministrativa della stazione appaltante.
9.5. Nel caso di specie, al contrario, il Consorzio giustificò l’abbreviazione del termine per la presentazione dell’offerta (in pratica, portato a dieci giorni, alcuni dei quali ricadenti nel periodo delle festività natalizie), facendo riferimento, nel contesto dell’avviso di gara, all’«urgenza di procedere in tempi ristretti alla esecuzione della nuova linea di termodistruzione causa la insufficiente capacità di trattamento rifiuti della linea già esistente» e poi, soltanto in occasione del rigetto dell’istanza di proroga avanzata dalla Secit, aggiunse che «la mancata aggiudicazione dei lavori entro il termine del 31.12.94 comporterebbe la revoca del finanziamento dell’opera da parte della Comunità Europea e di conseguenza l’impossibilità di realizzazione dell’intervento».
9.6. Deve ritenersi che nessuna delle giustificazioni addotte rappresentasse una valida “ragione di urgenza” ai sensi dell’art. 15 succitato; dagli atti di causa emerge piuttosto che l’esigenza di affidare rapidamente i lavori di ampliamento fosse da attribuirsi al ritardo accumulato dal Consorzio nel compiere le attività prodromiche all’intervento infrastrutturale in questione.
9.7. Il Consorzio appellante era stato delegato dalla Regione Sardegna, diretta beneficiaria (giusta il decreto del Ministro dell’Ambiente 3.8.1993) dei fondi del programma ENVIREG, all’esecuzione dell’impianto termoinceneritore fin dall’ottobre del 1993, in forza del decreto 8.10.1993, n. 2560 dell’Assessorato regionale della difesa e dell’ambiente. Soltanto nel mese di aprile del 1994 – ovvero, dopo un’ingiustificata stasi di circa quattro mesi – venne tuttavia attivata la prima linea di trattamento dei rifiuti (si noti bene, già esistente).
9.8. Occorre infine soggiungere che, nell’avviso di gara, si era indicato il giorno 3.12.2004 quale termine ultimo per recapitare al Consorzio le richieste di partecipazione e che, nonostante l’esternata urgenza di provvedere, il Consorzio si premurò di spedire le lettere d’invito solo tredici giorni dopo tale data.
9.9. Le riferite premesse inducono a ritenere che la causa dell’invocata ”urgenza” fosse imputabile alla stessa amministrazione e, segnatamente, all’inerzia da questa immotivatamente serbata nei mesi immediatamente successivi alla delega ricevuta, pur essendo pienamente a conoscenza dell’esistenza del termine finale per usufruire del finanziamento comunitario ottenuto.
Non è stata in alcun modo provata, d’altronde, la circostanza allegata dall’appellante a giustificazione di tale indugio, ascritto all’asserita riluttanza dei Comuni della zona a conferire i propri rifiuti nell’impianto di smaltimento.
9.10. La lentezza con cui l’amministrazione provveda ad espletare gli adempimenti di sua spettanza, preliminari allo svolgimento della gara, non appartiene però al novero delle ragioni di urgenza menzionate dall’art. 15 del D.Lgs. n. 406/1991 e, pertanto, il Consorzio non avrebbe potuto far legittimo ricorso alla procedura abbreviata; ogni diversa interpretazione della disposizione nel senso suggerito dall’appellante equivarrebbe, del resto, ad un’indebita traslazione del “rischio dell’amministratore” a carico degli aspiranti concorrenti, aumentandone in maniera consistente “l’alea imprenditoriale” per effetto di un’illegittima diminuzione delle essenziali garanzie procedimentali loro assicurate dall’ordinamento.
9.11. Analoghe considerazioni valgono anche con riguardo alla diversa “giustificazione”, incentrata sul pericolo di perdere il cofinanziamento comunitario.
9.12. Va, quindi, confermata la pronuncia d’annullamento degli atti di gara per violazione degli artt. 15 del D.Lgs. n. 406/1991 e 3 del D.P.R. 10.1.1991, n. 55 (che, al comma 5, dispone: «Nel caso di ricorso alle procedure d'urgenza occorre indicare espressamente nel bando di gara le relative motivazioni. In ogni caso il ricorso a tali procedure non è consentito quando le ragioni dell'urgenza siano addebitabili a fatto proprio dell'Amministrazione»).
10. In conclusione, la sentenza del T.a.r. della Sardegna ben resiste a tutte le censure dedotte con l’appello e merita integrale conferma.
11. Sussistono giustificati motivi per l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

P.Q.M.
 Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del grado.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, nella camera di consiglio dell’8.2.2005, con l'intervento dei signori magistrati (omissis)