Consiglio di Stato 340/2002

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

- Sezione Quinta -

 ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 4206/1999 proposto da Antonio De Maria, in proprio e quale rappresentante della I.PRO. s.r.l., capogruppo mandatario dell’Associazione Temporanea di Professionisti, rappresentato e difeso dall’Avvocato Andrea Abbamonte, ed elettivamente domiciliato in Roma, Via degli Avignonesi, n. 5.

CONTRO

il comune di Cervinara, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Donato Pennetta, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Stefano Gattamelata, in Roma, Via di Monte Fiore, n. 22.

E NEI CONFRONTI DELLA

Associazione Temporanea fra professionisti e Società di ingegneria, avente come capogruppo mandatario l’ing. Ugo Maione, non costituita in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Staccata di Salerno , 22 febbraio 1999,  n. 38 .

Visto il ricorso con i relativi allegati ;

Visto l' atto di costituzione in giudizio delle parti appellate ;

Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 19 giugno 2001, il Consigliere Marco Lipari;

Uditi l'Avv. RICCIARDELLI, su delega dell'Avv. A.ABBAMONTE, e l'Avv. F.DEL VECCHIO, su delega dell'Avv.PENNETTA;

Visto il dispositivo della decisione n.343 del 23 giugno 2001;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

                 1          La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante contro gli atti adottati dal comune di Cervinara, concernenti l’affidamento dell’incarico di progettazione della rete fognaria comunale.

                 2          L’appellante ripropone le censure disattese dal tribunale.

                 3          L’amministrazione comunale resiste al gravame, mentre la parte controinteressata, pur ritualmente intimata, non si è costituita.

DIRITTO

                 1          Con provvedimento del 27 dicembre 1997, il dirigente dell’ufficio tecnico del comune di Cervinara stabiliva di escludere la I.PRO. s.r.l. dalla procedura accelerata per l’affidamento dell’incarico d i progettazione esecutiva del completamento ed ammodernamento della rete fognaria.

In data 5 gennaio 1998, l’interessata chiedeva al comune di essere comunque ammessa con riserva, ma l’amministrazione, in data 7 gennaio 1998, confermava la disposta esclusione.

Pertanto, l’interessata impugnava l’atto lesivo ed il TAR per la Campania, Sezione di Salerno, con ordinanza n. 161/1998, pronunciata nella camera di consiglio del 7 gennaio 1998, accoglieva l’istanza cautelare.

Quindi, il tribunale, in data 9 gennaio 1998, depositava il dispositivo di accoglimento del ricorso.

Frattanto, la commissione di gara, nonostante la richiesta dell’ ATI De Maria di rinviare la conclusione della procedura di affidamento, in data 7 gennaio 1998, aggiudicava il servizio all’ATI tra professionisti del Prof. Ing. Maione, primo classificato tra i concorrenti ammessi alla gara.

Peraltro, il dirigente dell’Ufficio Tecnico, dopo aver trasmesso gli atti della procedura di gara alla giunta municipale, per la prescritta approvazione, con nota del 10 gennaio 1998, inviata a mezzo fax, invitava l’ATI DE MARIA a formulare la propria offerta entro il termine del 13 gennaio, ore 12,30.

La giunta municipale, con delibera n. 12 del 12 gennaio 1998 rifiutava l’approvazione degli atti di gara, come conclusa con il verbale del 7 gennaio 1998 (che vedeva l’ATI Maione ancora indicata come aggiudicataria provvisoria), rimettendo il procedimento alla commissione.

Nella seduta del 13 gennaio 1998, la commissione procedeva alla parziale rinnovazione delle operazioni di gara ed alla nuova aggiudicazione provvisoria all’ATI Maione, previa comparazione con l’offerta dell’appellante.

Con delibera n. 14 del 14 gennaio 1998, la giunta municipale di Cervinara approvava gli atti di gara.

                 2          Il comune appellato deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado, sostenendo che la parte interessata non ha censurato il metodo seguito dalla commissione ed il punteggio finale attribuito, “confermando la piena legittimità della valutazione operata dalla commissione sotto il profilo sostanziale”.

L’eccezione è priva di pregio. L’appellante mira ad affermare l’illegittimità del complessivo operato dell’amministrazione: l’accoglimento delle censure condurrebbe ad una completa rinnovazione delle operazioni di gara, rendendo superflua l’articolazione di specifici motivi di gravame rivolti contro le valutazioni compiute dall’amministrazione.

                 3          In primo luogo, l’appellante censura la complessiva condotta dell’amministrazione, la quale ha proceduto alle operazioni di gara, senza sospenderle in attesa della pronuncia cautelare.

La censura è destituita di fondamento.

La proposizione della ricorso contro il provvedimento amministrativo ritenuto lesivo, e la stessa formulazione della domanda cautelare non spiegano alcun effetto sospensivo dell’efficacia dell’atto impugnato.

Pertanto, la determinazione di procedere comunque all’esecuzione dell’atto contestato non può manifestare alcuna particolare illegittimità, nemmeno sotto il profilo dell’eccesso di potere per inadeguata valutazione dei presupposti di fatto rilevanti nella singola fattispecie.

Piuttosto, la concreta esecuzione del provvedimento impugnato, nonostante la richiesta di sospensiva potrebbe assumere rilievo in sede di giudizio risarcitorio promosso dalla parte interessata: la misura del danno risarcibile deve essere necessariamente connessa anche alla concreta attività esecutiva svolta dall’amministrazione.

Senza dire, poi, che la condotta esecutiva può assumere rilievo pure in relazione al profilo dell’elemento soggettivo dell’illecito.

                 4          In secondo luogo, l’appellante censura l’esiguità del termine di tre giorni assegnato dall’amministrazione per la presentazione dell’offerta, conseguente alla riammissione in gara.

La censura è infondata. La stessa appellante, con la richiesta di riammissione in gara aveva dichiarato la propria disponibilità a presentare l’offerta nel termine di due giorni.

Detta disponibilità resta ferma anche in relazione alla riammissione in gara disposta dall’amministrazione in sede di attuazione della misura cautelare del tribunale.

Né in questo modo pare comunque lesa la posizione giuridica dell’appellante, considerando che si tratta sì di un termine molto breve, ma comunque aggiuntivo rispetto a quello ordinario, fissato per tutti gli altri partecipanti alla gara.

                 5          L’appellante sostiene, infine, che l’operato dell’amministrazione non ha garantito l’imparziale e trasparente confronto fra le offerte in competizione, in quanto la commissione di gara ha esaminato la proposta della I.PRO. solo dopo aver valutato l’offerta presentata dall’ATI aggiudicataria.

L’appello è fondato.

La valenza generale del principio di segretezza delle offerte nei procedimenti di aggiudicazione dei contratti pubblici e della normale contestualità delle operazioni valutative delle singole proposte è affermata, senza esitazioni, dalla costante giurisprudenza amministrativa.

La regola trova molteplici conferme sul piano normativo, in applicazione delle regole costituzionali di imparzialità e buon andamento e dei criteri comunitari di tutela della libertà di concorrenza ed è diffusamente specificata nei singoli bandi di gara, mediante la definizione di puntuali disposizioni afferenti alle diverse fasi del procedimento.

Il principio, nella sua ampia portata, si articola in molteplici regole, che governano la fase di presentazione delle offerte ed il procedimento attraverso cui la stazione appaltante valuta il contenuto della documentazione esibita dalle parti.

La ratio del principio è lineare e trasparente: il seggio di gara deve valutare le offerte in modo obiettivo ed imparziale, secondo cadenze temporali che garantiscano la parità di condizioni tra le parti, senza anticipazioni di giudizi.

                 6          Va comunque sottolineato che la concreta puntualizzazione del principio varia in funzione del tipo di gara considerato ed assume rilievo differenziato in relazione alle peculiarità del singolo procedimento attivato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Il criterio della segretezza, poi, opera anche nelle ipotesi in cui la procedura di gara deve essere rinnovata, in seguito all’accertamento di illegittimità dell’atto finale di aggiudicazione o degli atti intermedi della procedura.

In tali circostanze assume sicuro rilievo il principio di conservazione dell’atto amministrativo, come afferma, in termini generali, il tribunale. Di norma, la rinnovazione deve limitarsi ai soli atti viziati, in via diretta o derivata, senza estendersi ad attività, operazioni e provvedimenti legittimamente compiuti.

Il principio di conservazione, tuttavia, deve essere coordinato con le regole della segretezza delle offerte e della contestualità delle operazioni valutative, in rapporto alle finalità che detti principi perseguono, apprezzando, in concreto, tutti gli aspetti rilevanti nella singola fattispecie.

                 7          In tale prospettiva, assumono rilievo, fra l’altro, le seguenti circostanze:

a)     le particolari modalità della gara svolta, ed il criterio di aggiudicazione prescelto;

b)     il riscontro obiettivo delle operazioni concretamente effettuate dall’amministrazione;

c)     il tipo di vizio accertato in sede giurisdizionale o di autotutela;

d)     la portata del giudicato di annullamento;

                 8          In relazione al tipo di vizio concretamente riscontrato, il procedimento di riesame può condurre ad esiti diversi, che condizionano, poi, la successiva rinnovazione delle operazioni di gara. In particolare, si tratta di stabilire la linea di demarcazione tra le illegittimità che colpiscono l’intera procedura di gara e quelle che riguardano solo determinate fasi od operazioni particolari.

Secondo questa prospettiva, occorre tenere conto del canone fondamentale della conservazione degli atti giuridici, operante in tutti i settori dell’ordinamento giuridico, ma che, nel diritto amministrativo assume una valenza rafforzata, in relazione alle specifiche regole di economicità dell’azione amministrativa e del divieto di aggravamento del procedimento.

                 9          Seguendo questo criterio, la concreta portata dell’annullamento va circoscritta, rigorosamente, soltanto agli atti effettivamente toccati dalle accertate illegittimità. Di conseguenza, la rinnovazione del procedimento deve limitarsi solo alle fasi viziate ed a quelle successive, conservando l’efficacia dei precedenti atti legittimi del procedimento.

Infatti, costituisce principio generale quello secondo il quale il potere di annullamento puo' essere sempre esercitato parzialmente, nel senso che possono essere annullati solo alcuni atti del procedimento, mantenendosi validi ed efficaci gli atti anteriori, ove rispetto a questi non sussistano ragioni di annullamento; pertanto, nell'ipotesi, d'invalidita' di una gara di appalto per illegittima esclusione di alcune ditte offerenti, non e' necessario disporre la rinnovazione integrale della gara stessa (con la riapertura, cioe', della stessa fase di presentazione delle offerte), ma si puo' legittimamente mantenere fermo il sub-procedimento di presentazione delle offerte e disporre la rinnovazione solo della fase dell'esame comparativo delle offerte gia' pervenute (Consiglio Stato sez.IV, 13 ottobre 1986 n. 664).

              10          Peraltro, questa regola di giudizio, pur assumendo portata generale, va attentamente raccordata con le specifiche modalità di espletamento delle gare pubbliche. A tal fine, è indispensabile distinguere tra le procedure di aggiudicazione “automatiche” e quelle caratterizzate dalla presenza, in capo alla commissione di gara, di profili di discrezionalità tecnica od amministrativa.

              11          Nel primo caso, l’accertamento di vizi concernenti l’ammissione o l’esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell’aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l’intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse.

              12          Diversamente, nel caso di aggiudicazione basata su apprezzamenti discrezionali con attribuzione di punteggi, legati a valutazioni di ordine tecnico (licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa; appalto concorso), l’illegittima esclusione di un concorrente, se accertata dopo l’esame delle altre offerte, rende necessario il rinnovo dell’intero procedimento di gara, a partire dalla stessa fase di presentazione delle offerte.

Quindi, la riammissione delle imprese originariamente escluse impedirebbe di effettuare una valutazione delle loro offerte rispettando i principi della par condicio tra i concorrenti e della necessaria contestualità del giudizio comparativo, perché la seconda valutazione risulterebbe oggettivamente condizionata dalla intervenuta conoscenza delle precedenti offerte e dall’attribuzione del punteggio.

Infatti, secondo un indirizzo ermeneutico pienamente condiviso dal collegio, è legittima la riammissione alla gara, e la conseguenziale riapertura delle valutazioni delle offerte, di una ditta rimasta esclusa per incompletezza della documentazione allegata alla propria offerta, soltanto se l'acquisizione successiva dei documenti mancanti non conceda alla ditta la possibilita', sia pure astratta, di modificare la propria offerta una volta presa cognizione delle offerte avversarie (Consiglio Stato sez.IV, 13 ottobre 1986 n. 664).

              13          Sulla base di questi criteri, è possibile evidenziare l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione.

Nella specie, il servizio di progettazione doveva essere affidato all’esito di una licitazione privata con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Proprio in tale tipo di gara l’obiettività dell’operato della commissione presuppone la contestualità delle operazioni valutative, in quanto l’assegnazione dei punteggi è affidata a criteri complessi e non meramente automatici.

Una volta accertata l’illegittimità della esclusione di uno dei concorrenti, in un momento successivo alla aggiudicazione del servizio, rimane travolta l’intera gara. Non è legittima la tardiva valutazione dell’offerta originariamente non ammessa, perché tale apprezzamento non si risolve nell’obiettivo riscontro dei contenuti dell’offerta, ma comporta un giudizio di valore inevitabilmente condizionato dai risultati riferiti all’offerta originariamente giudicata vincitrice.

              14          È opportuno sottolineare che la garanzia della contestualità del giudizio sulle offerte mira a salvaguardare un’esigenza essenzialmente strumentale all’obiettivo e trasparente operato dell’amministrazione.

Pertanto, il mancato rispetto della regola rende in ogni caso illegittimo l’operato dell’amministrazione, anche se, in concreto, non emergano elementi univoci circa i possibili condizionamenti della commissione e pure se la valutazione tardiva dell’offerta originariamente non ammessa risulti intrinsecamente logica ed adeguatamente motivata.

              15          L’amministrazione obietta che, in concreto, “la differenza di punteggio non è riconducibile alle valutazioni discrezionali della commissione (su queste voci le due offerte hanno ottenuto gli stessi punteggi), bensì alle voci relative alla consistenza, alla esperienza dell’associazione, nonché alla sua capacità organizzativa, la cui valutazione non è affatto discrezionale in quanto predeterminata nella sua esplicazione”.

Al riguardo è sufficiente osservare che anche in relazione a tale ultimo profilo emergono aspetti di discrezionalità tecnica idonei ad influire sulla effettiva misura del punteggio.

In ogni caso, poi, l’identità del punteggio attribuito alle due offerte in relazione alle altre componenti discrezionali non dimostra affatto l’obiettività dell’operato della commissione, ben potendo l’appellante aspirare ad un più elevato punteggio, sufficiente per conseguire il servizio.

Resta dunque ferma l’attuale lesione dell’interesse all’obiettivo svolgimento della procedura di valutazione, concretamente svolta senza assicurare la contestualità del giudizio riferito alle diverse offerte.

              16          Va aggiunto che l’illegittimità degli atti impugnati non viene superata nemmeno considerando un aspetto particolare della vicenda in esame, pure rimarcato dalla sentenza appellata. Nel caso di specie, l’offerta dell’appellante è stata presentata dopo l’aggiudicazione provvisoria al raggruppamento controinteressato, in seguito alla riammissione in gara disposta dal responsabile del procedimento.

A dire del tribunale, in tal modo l’appellante avrebbe ottenuto un obiettivo vantaggio, ben potendo calibrare la propria offerta su quella presentata dal raggruppamento collocato al primo posto e sulle correlate valutazioni espresse dalla commissione di gara. Secondo la sentenza impugnata, l’illegittimità di tale modo di operare potrebbe essere fatta valere solo dalle parti obiettivamente lese da tale attività (l’originario affidatario dell’incarico), ma non dal soggetto che può beneficiare di un congruo lasso di tempo per meglio articolare la propria offerta.

La tesi non può essere condivisa. A parte ogni considerazione sull’esiguità del tempo assegnato all’appellante per formulare la propria offerta (appena tre giorni), difficilmente compatibile con la concreta opportunità di modularne i contenuti sui punteggi assegnati alla controinteressata, resta assorbente la considerazione che la procedura di apprezzamento delle offerte resta intrinsecamente condizionata, almeno sul piano potenziale, dal precedente apprezzamento delle altre offerte.

Il vizio procedimentale incide sugli interessi strumentali ad un obiettivo ed imparziale giudizio sulle delle diverse offerte in competizione, a nulla rilevando che, in concreto, l’offerta del raggruppamento Maione possa risultare migliore.

              17          Nel caso di specie, a fronte di una pronuncia che sanciva l’illegittimità dell’esclusione dell’offerta presentata dall’attuale appellante, l’amministrazione ha illegittimamente stabilito di effettuare un confronto tra tale offerta e quella originariamente dichiarata vincitrice.

In tal modo, però, il giudizio espresso dalla commissione risulta inattendibile, perché non effettuato nell’ambito di un procedimento contestuale, idoneo ad assicurare il livello minimo di obiettività del giudizio imposto dai principi in materia di segretezza delle offerte.

              18          In definitiva, quindi, l'appello deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.

Le spese possono essere compensate.

Per Questi Motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello, compensando le spese;

ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 19 giugno 2001 , con l'intervento dei signori:

Pasquale de Lise                                 - Presidente

Andrea Camera                                    - Consigliere

Piergiorgio Trovato                            - Consigliere

Filoreto D’Agostino                            - Consigliere

Marco Lipari                                       - Consigliere Estensore