Consiglio di Stato 223/2002

                                                         REPUBBLICA ITALIANA                                      

                                                  IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                       

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale   Quinta   Sezione       

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9931/2000, proposto proposto dall’impresa Marrone Salvatore, rappresentata e difesa dagli avv.ti R. Ferola e e F. Delfino ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, via Barnaba Oriani, n. 85.

CONTRO

il Comune di Mugnano di Napoli, non costituitosi;

e nei confronti

-dell’ ATI Manta-CO.NA.CLE. LPF, non costituitasi;

-dell’impresa Manzo Gennaro, rappresentata e difesa dagli avv.ti E. M. Marenghi ed A. Di Lieto, elettivamente domiciliata presso il primo, in Roma, Piazza di Pietra, n. 63;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, sez.1°, n. 640 del 9.3.2000;

Visto l'atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’impresa Manzo Gennaro;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 3.7.2001, relatore il consigliere Aniello  Cerreto  ed  uditi,  altresì,  gli avvocati Ferola e Di Lieto;

Visto il dispositivo di decisione n. 404 del 9 luglio 2001;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con  l’appello  in  epigrafe,  l’impresa  Marrone  ha fatto presente che il Comune di Mugnano di Napoli aveva indetto una gara  di  appalto  per  l’esecuzione  dei  lavori  di adeguamento ed  ampliamento della rete fognaria e delle infrastrutture primarie del Rione Zi Peppe, con aggiudicazione  con pubblico incanto al prezzo più basso, determinato mediante offerta a prezzi unitari, inferiore a quello a base d’asta  fissato a £. 3 miliardi; che l’istante aveva partecipato alla gara e la Commissione  gliela aveva aggiudicata in via provvisoria nella riunione  del  16.7.1999,  rinviando  la  verifica  ed   il controllo delle   offerte   ammesse;   che   in   data    30.9.1999 si procedeva alla verifica ed all’esclusione della sua offerta, con affidamento   della gara ad altra concorrente; che proposto ricorso  avverso il provvedimento di esclusione e l’aggiudicazione definitiva della gara al TAR Campania, si costituiva  in  giudizio  la  Ditta  Manzo, che  notificava  in  data 24.11.1999 un ricorso incidentale; che l’impresa Marrone controdeduceva con altro ricorso incidentale impugnando il bando   di gara; che l’impresa  Marrone impugnava con autonomo   gravame   anche   la   delibera  n. 276 dell’11.11.1999  ed  il  verbale  di  aggiudicazione  provvisoria n.  3  del  4.11.1999,  ed  anche   in   questo   secondo   giudizio si   costituiva   la   Ditta   Manzo,  che   notificava   il   10.1.2000 altro ricorso   incidentale;  che,   a seguito della revoca della delibera n.  276/99,  veniva adottata   la   delibera   G.  M.  n.  5 del  13.1.2000,  con   la quale   veniva   approvato   il   verbale   n.   4  del   5.1.2000   ed  i  lavori   venivano riaggiudicati all’impresa  Manzo,  per   cui   l’impresa  Marrone   proponeva il terzo ricorso avverso quest’ultima delibera, con costituzione anche in tale giudizio della Ditta Manzo, che notificava   il 7.2.2000 altro ricorso   incidentale;   che   anche in quest’ultimo giudizio l’impresa   ha   impugnato   il bando di   gara,   ove necessario, con   controricorso   incidentale, da far   valere anche come motivo aggiunto; che   il   TAR Campania, con   la sentenza appellata, aveva riunito i tre ricorsi, dichiarando improcedibili per  sopravvenuto difetto di interesse i primi due ed inammissibile il terzo, stante la fondatezza del ricorso incidentale della Manzo.

Ha rilevato che detta sentenza era errata ed ingiusta; che il TAR aveva ritenuto fondato il ricorso incidentale proposto della Manzo avverso i verbali di gara n. 1 e 2 nella parte in cui non avevano disposto l’esclusione della Marrone per non avere l’iscrizione nella categoria G10 per un importo pari a £.300 milioni, rilevando che il bando richiedeva per la partecipazione all’appalto l’iscrizione nelle categorie G3 (per £. 750 milioni), G6 (per £. 1.500 milioni) e G.10 (per £. 300 milioni); che  a tale censura aveva controdedotto la Morrone proponendo a sua volta  ricorso incidentale con l’impugnativa del bando di gara nella parte in cui richiedeva anche l’iscrizione nella categoria G10 senza ricorrere ad alcuna delle alternative previste dalla vigente normativa   (dichiarazione  di  convalenza  con   allegazione delle ragioni tecniche che imponevano la richiesta di più categorie   prevalenti,   oppure   la dichiarazione di scorporo delle categorie specialistiche); che il TAR aveva ritenuto irricevibile   il   controricorso   della Marrone, che avrebbe dovuto dolersi tempestivamente della clausola del bando attinente   ad   un   requisito   dalla   medesima non posseduto; che in effetti detta clausola era ambigua, se letta con riferimento alla normativa disciplinante la materia,  e comunque era tale da prestarsi a diversa interpretazione da parte della Stazione appaltante,   il   che si era puntualmente verificato in concreto con l’aggiudicazione provvisoria alla Marrone, atteso che il bando di gara aveva indicato unicamente le categorie di iscrizione che caratterizzavano i lavori da affidare, senza contenere alcuna prescrizione ostativa alla partecipazione delle imprese, anche perché l’importo della categoria G10 non superava il 20% dell’appalto; che il TAR non aveva fornito alcuna giustificazione in ordine all’accoglimento della tesi avanzata dalla Manzo; che il TAR aveva anche erroneamente ritenuto intempestivo il ricorso proposto in via incidentale dalla Marrone, atteso che il suo interesse all’impugnativa della clausola   si   era radicato successivamente alla piena conoscenza; che il TAR non aveva esaminato il ricorso principale della Marrone, ma poi in via incidentale aveva ritenuta   infondata   l’unica   censura da essa proposta, atteso che   stante   il   sistema   prescelto   dell’offerta   a   prezzi unitari, la valutazione di qualsiasi divergenza avrebbe richiesto un  inammissibile potere correttivo del giudice; che in effetti l’esclusione  della Marrone era dovuta al fato che avrebbe indicato,   in relazione a medesime opere, prezzi unitari differenti, ma la differenza di importo non era dovuta ad altro che al ribasso che era stato offerto, a parte che l’offerta va considerata irregolare solo quando dovesse mancare  l’indicazione di un prezzo  unitario,  ipotesi  che non ricorreva; che non aveva rilievo neppure l’osservazione della Manzo secondo cui  l’appellante  avrebbe  proposto  per  lavorazioni  analoghe  prezzi differenti, dal momento che le lavorazioni dovevano essere  effettuate  in  posti  diversi  o  per  opere  diverse  e quindi  con  modalità  esecutive  che  variavano  da caso  a caso, il che giustificava il prezzo diverso per una medesima opera.

Costituitasi   in   giudizio,   la Ditta Manzo ha rilevato la tardività dell’appello  per  essere  stato   notificato   il 25.10.2000,   mentre   ciò    doveva   avvenire  al  più  tardi  entro   il 24.10.2000;  l’inammissibilità  del  ricorso   originario atteso che   l’impresa   Marrone,   quand’anche   riammessa   alla gara, non   diventerebbe   aggiudicataria   della   gara   e comunque   ha   chiesto   il   rigetto dell’appello per infondatezza.

Con memoria conclusiva, l’impresa Marrone ha controdedotto alle eccezioni di tardività dell’appello e di inammissibilità dei ricorsi originari ed ha insistito per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 3.7.2001, l’appello è passato in decisione.

DIRITTO

1.Con   sentenza   del   T.A.R.   Campania, Napoli, sez. 1°, n. 640   del   9.3.2000  sono  stati  riuniti tre  ricorsi (n. 9355/99,  n. 10996/99 e n. 1069/2000) proposti dall’impresa Marrone avverso il provvedimento di esclusione dalla gara per l’appalto di lavori pubblici, indetta dal Comune di Mugnano di Napoli, e di aggiudicazione dei lavori alla Ditta Manzo. I primi due ricorsi sono stati dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse ed il terzo inammissibile, stante la fondatezza del ricorso incidentale della Manzo.

Avverso detta sentenza ha proposto appello l’impresa Marrone.

2.Priva di pregio è l’eccezione di tardività dell’appello (notificato il 25.10.2000) sollevata dalla Ditta Manzo.

La sentenza appellata (non notificata) è stata pubblicata il 9.3.2000, per cui il termine semestrale per l’impugnazione per effetto del dimezzamento dell’ordinario termine annuale da parte dell’art. 19, 3° comma, D.L. 25.3.1997  n. 67 (convertito dalla L. 23.5.1997 n. 135), sarebbe dovuto scadere il 9.9.2000, oltre a doversi tener conto della sospensione feriale dei termini processuali per il periodo 1 agosto-15 settembre ex art. 1 L. 7.10.1969 n. 742.

Ma nella pendenza della scadenza del termine per appellare è intervenuta la L. 21.7.2000 n. 205 (entrata in vigore il 10.8.2000), il cui art. 4 ha aggiunto l’art. 23 bis dopo l’art. 23 L.6.12.1971 n. 1034, il quale ha disposto che il dimezzamento dei termini processuali (tra l’altro con riferimento ai provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità,  ivi  compresi  i  bandi  di  gara  e  gli atti di esclusione dei concorrenti) non concerne quelli per la proposizione del ricorso.

Per cui, trattandosi di norma processuale di immediata applicazione per la proposizione dei ricorsi al giudice amministrativo (V. la decisione di questo consiglio, A.P. n. 1 del 14.2.2001), essa va applicata anche all’ipotesi in esame, non essendo ancora scaduto il termine per appellare alla data del 10.8.2000, e quindi era sufficiente che l’appello fosse notificato entro un anno dalla pubblicazione della sentenza da impugnare, il che è regolarmente avvenuto.

3.Si può prescindere dalle ulteriori eccezioni di inammissibilità sollevate dalla resistente in quanto l’appello è infondato.

3.1.Va condivisa la pronuncia del giudice di 1° grado ed in particolare sul punto della fondatezza del ricorso incidentale proposto dalla Ditta Manzo.

Il bando di gara  espressamente richiedeva l’iscrizione nelle categorie G3 (per £. 750 milioni), G6 (per £. 1.500 milioni) e G.10 (per £. 300 milioni), prevedendo a corredo dell’offerta, tra l’altro, l’indicazione degli estremi di iscrizione all’Albo Nazionale Costruttori (A.N.C.), con la precisazione dell’iscrizione nelle categorie richieste con i relativi importi. Inoltre, con clausola finale era comminata l’esclusione dalla gara per mancanza anche di uno solo dei documenti e delle dichiarazioni richieste o la loro incompletezza o irregolarità o non conformità a quanto richiesto dovute a negligenza del concorrente.

Perciò il bando di gara in modo univoco richiedeva  a pena di esclusione l’iscrizione in tutte e tre le  menzionate categorie di lavori e perciò l’impresa Marrone, non essendo in possesso dell’iscrizione nella categoria G 10 per l’importo di £. 300 milioni,  doveva  essere esclusa dalla gara  anche per tale ragione.

Il comportamento concreto tenuto dalla Commissione di gara, che non ha escluso l’impresa Marrone per la mancanza di detta iscrizione, non può assumere carattere preclusivo dell’indagine, in quanto si tratta di accertare la corretta decisione che avrebbe dovuto assumere la Commissione sulla base delle clausole del bando di gara, in considerazione del ricorso incidentale proposto in 1° grado dalla Ditta Manzo.

3.2.Ne discende che l’impresa Marrone avrebbe dovuto dolersi  immediatamente dell’illegittimità delle clausole del bando nella parte in cui richiedevano l’iscrizione anche nella categoria G 10, senza attendere l’esito della gara trattandosi di un requisito (non posseduto) richiesto per la partecipazione alla gara. Perciò, la sentenza di I° grado va confermata anche nella parte in cui ha ritenuto tardiva la relativa contestazione del bando di gara da parte della Marrone, anche volendo qualificare come motivo aggiunto tale censura.

3.Per quanto considerato, il ricorso in appello va respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, competenze ed onorari del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V)

respinge l’appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle  camere di consiglio del 3 e 4.7.2001 con l'intervento dei signori:

Andrea Camera                                           presidente f.f.,

Corrado Allegretta                                           consigliere,

Paolo Buonvino                                           consigliere,

Gofffredo Zaccardi                                            consigliere,

Aniello Cerreto                                            consigliere rel., est.