Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) 16 novembre 2007, n. 5830 Importante pronuncia sull'interpretazione dell'art. 43 del DPR n. 327 del 2001, in tema di "acquisizione sanante"

Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) 16 novembre 2007, n. 5830

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo italiano

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sui ricorsi riuniti in appello:
1) n. 9253 del 2005, proposto dalla s.r.l. “Il Ridotto”, dalla s.r.l. “La Bastia” e dal Consorzio “La nuova fonte meravigliosa”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Eugenio Picozza, Franco Gaetano Scoca e Paolo Picozza, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via San Basilio n. 61, presso lo studio dell’avvocato Eugenio Picozza;
contro
il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Americo Ceccarelli, Domenico Rossi e Giuseppe Lo Mastro, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via del Tempio di Giove n. 21, preso gli uffici della Avvocatura Comunale di Roma;
e nei confronti
della Regione Lazio, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, non costituitosi nella presente fase del giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II, 2005, n. 7356, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 1870 del 2005;
2) n. 9254 del 2005, proposto dalla s.r.l. “Il Ridotto”, dalla s.r.l. “La Bastia” e dal Consorzio “La nuova fonte meravigliosa”, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Eugenio Picozza, Franco Gaetano Scoca e Paolo Picozza, ed elettivamente domiciliati in Roma, alla via San Basilio n. 61, presso lo studio dell’avvocato Eugenio Picozza;
contro
il Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Americo Ceccarelli, Domenico Rossi e Giuseppe Lo Mastro, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Tempio di Giove n. 21, preso gli uffici della Avvocatura Comunale di Roma;
e nei confronti
della Regione Lazio, in persona del presidente pro tempore della giunta regionale, rappresentato e difeso dall’avvocato Sergio Torri, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma, alla via Vittorio Veneto n. 183;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II, 2005, n. 7357, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 10846 del 2004;
Visti i ricorsi in appello, con i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dagli appellanti in data 3 luglio 2006, 7 dicembre 2006 e 19 ottobre 2007;
Viste le memorie di costituzione del Comune di Roma, integrate con memorie depositate in data 3 luglio 2006, 19 ottobre 2007;
Visto l’atto depositato in data 27 giugno 2006 dalla Regione Lazio nel giudizio n. 9254 del 2005, integrato con una memoria depositata in data 4 luglio 2006, con cui la Regione ha rilevato la propria estraneità ai fatti che hanno condotto alla proposizione dei giudizi;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 30 ottobre 2007;
Uditi gli avvocati Eugenio Picozza e Franco Gaetano Scoca per gli appellanti, l’avvocato Frigenti per il Comune di Roma, su delega dell’avvocato Lo Mastro e l’avvocato Sergio Torri per la Regione Lazio;
Rilevato che è stato depositato il dispositivo della decisione n. 506 del 2007, cui segue il deposito della relativa motivazione;
Considerato in fatto e in diritto quanto segue:
1. Con gli appelli in esame (già riuniti con la decisione interlocutoria n. 5157 del 2006), la s.r.l. “Il Ridotto” e la s.r.l. “La Bastia” – nonché il consorzio “La nuova fonte meravigliosa”, titolare delle relative quote sociali - hanno chiesto che, in riforma delle sentenze del TAR per il Lazio n. 7356 e n. 7357, siano accolti i ricorsi di primo grado n. 1870 del 2005 e n. 10846 del 2004.
Le società (ed il consorzio) hanno chiesto che il Consiglio di Stato dia loro tutela, essendosi verificata una lesione al loro diritto di proprietà su alcune aree indicate negli atti di appello (la cui individuazione non è contestata), a suo tempo comprese dal Comune di Roma nel piano di zona n. 18/V “Cecchignola Sud”.
Su tali aree, occupate dal Comune di Roma, gli assegnatari hanno realizzato circa mille appartamenti e altri ottanta immobili non residenziali, parte dei quali sono stati successivamente alienati a subacquirenti.
2. In punto di fatto, risulta che:
- gli edifici sono stati realizzati dagli assegnatari a seguito di atti d’occupazione d’urgenza di data 7 novembre e 18 dicembre 1986, emessi in attuazione della delibera di adozione del piano di zona (della giunta municipale n. 3133 del 1985, ratificata dal consiglio con la delibera n. 61 del 1986);
- il procedimento d’esproprio non si è poi concluso, perché la successiva delibera di approvazione del piano di zona (n. 7387 del 1987 della giunta regionale) non è mai diventata efficace, in quanto aveva fissato alcune prescrizioni non ottemperate dal Comune, come constatato dalla successiva delibera della giunta regionale n. 278 del 1988.
Le complesse vicende che hanno condotto alla realizzazione degli immobili sono state richiamate dalla precedente sentenza del TAR per il Lazio n. 500 del 2004 (resa inter partes e su cui si è formato il giudicato).
Tale sentenza:
- ha rilevato che in un precedente giudizio civile la Corte d’appello di Roma (con la sentenza della Sez. I, n. 10576 del 2003, passata in giudicato a seguito della sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I, n. 10576 del 2003) ha respinto la domanda con cui le società, nel 1993, avevano chiesto il risarcimento del danno conseguente alla dedotta illegittimità degli atti che avevano condotto all’occupazione delle aree;
- ha annullato tutti gli atti che il Comune di Roma e la Regione Lazio avevano emesso ‘a sanatoria’ tra il 1993 e il 1996 per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto e, in particolare, l’atto del commissario straordinario del Comune n. 3177 del 1993 (che ha disposto la dichiarazione di pubblica utilità delle opere) e gli atti successivi, compreso il decreto di espropriazione n. 580 dell’11 aprile 1996, emesso dal presidente della giunta regionale del Lazio.
3. Dopo la pubblicazione della sentenza del TAR per il Lazio n. 500 del 2004, in data 14-28 luglio 2004 le società ed il consorzio hanno notificato al Comune di Roma una diffida volta a fare esercitare il potere previsto dall’art. 43 del testo unico sugli espropri (approvato col d.P.R. n. 327 del 2001).
Successivamente, le società ed il consorzio hanno proposto i seguenti ricorsi al TAR per il Lazio:
a) il ricorso n. 10842 del 2004 (irrilevante nella presente fase del giudizio), avverso il silenzio serbato dal Comune sulla diffida;
b) il ricorso n. 10846 del 2004, volto ad ottenere il risarcimento del danno, per l’occupazione persistente dopo la sentenza del TAR n. 500 del 2004, di annullamento degli atti emessi ‘in sanatoria’.
Nel corso del giudizio n. 10842 del 2004, col provvedimento n. 4051 del 24 gennaio 2005, il direttore del dipartimento IX (politiche di attuazione di strumenti urbanistici, IV unità organizzativa, ufficio unico espropriazioni) ha respinto la domanda formulata con la diffida, sulla base di due considerazioni:
- per la prima, il Comune sarebbe divenuto proprietario delle aree (come sarebbe stato affermato dalla sentenza n. 500 del 2004 del TAR);
- per la seconda, sarebbe irrilevante l’art. 43 del testo unico, perché per il successivo art 57 si applicherebbe “la disciplina precedente” quando già sia stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera.
La società ed il consorzio hanno impugnato il provvedimento n. 4051 del 2005 sia con motivi aggiunti proposti nel giudizio n. 10846 del 2004, sia con l’ulteriore ricorso al TAR per il Lazio n. 1870 del 2005, per ottenerne l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni, in base alle disposizioni dell’art. 43 del testo unico sugli espropri.
4. La sentenza del TAR n. 7357 del 2005 ha esaminato il ricorso n. 10846 del 1984 ed i relativi motivi aggiunti:
a) ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva sulla domanda di risarcimento del danno;
b) ha accolto l’eccezione di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno, formulata dal Comune di Roma;
c) ha dichiarato inammissibile l’impugnazione del provvedimento n. 4051 del 2005 (sopravvenuto nel corso del giudizio ed impugnato col distinto ricorso n. 1870 del 2005).
La sentenza del TAR n. 7356 del 2005 ha respinto il ricorso n. 1870 del 2005, rilevando – in particolare – che:
aa) dalla sentenza n. 500 del 2004, emergerebbe che il Comune di Roma sarebbe divenuto proprietario delle aree sin dal settembre 1991 “in forza dell’accessione invertita”;
bb) la medesima sentenza non avrebbe fatto sorgere l’obbligo di dare applicazione all’art. 43 del testo unico sugli espropri, entrato in vigore dopo una “accessione invertita integralmente realizzatasi in data antecedente”;
cc) la “non retroattività” dell’art. 43 emergerebbe anche dall’art. 57 del testo unico sugli espropri.
Avverso tali sentenze, le società e il consorzio hanno proposto gli appelli in esame, riproponendo tutte le doglianze e le richieste formulate in primo grado.
5. Così ricostruite le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, osserva preliminarmente la Sezione che si è formato un giudicato interno sulla statuizione (non impugnata in via incidentale) con cui il TAR, con la sentenza n. 7357 del 2005, ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva sulla domanda di risarcimento del danno.
Va pertanto fatta applicazione del principio per il quale il Consiglio di Stato non può esaminare d’ufficio una questione di giurisdizione, quando la sua sussistenza sia stata espressamente affermata dal giudice di primo grado (Cass., Sez. Un., 22 aprile 2007, n. 4109; Cons. Stato, Ad. Plen., 30 agosto 2005, n. 4).
6. La statuizione sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva, contenuta nella sentenza n. 7357 del 2005, rileva anche sulla domanda risarcitoria formulata col ricorso di primo grado n. 1870 del 2005 (respinta dalla sentenza n. 7356 del 2005), in ragione della sostanziale identità di causa petendi e di petitum.
7. Peraltro, in relazione alla domanda formulata col ricorso n. 1870 del 2005 (che ha richiamato quale suo presupposto anche l’avvenuto annullamento degli atti emessi tra il 1993 e il 1996 ‘a sanatoria’), la Sezione condivide e fa proprie le osservazioni della consolidata giurisprudenza, per la quale – nel quadro normativo formatosi con l’art. 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 (come novellato dalla legge n. 205 del 2000) e con l’art. 53 del testo unico sull’esproprio n. 327 del 2001 (come incisi dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006) – sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva quando il ricorso miri a ottenere la tutela del diritto di proprietà, in presenza di un comportamento connesso all’esercizio della funzione pubblica, come avviene quando l’Amministrazione abbia a suo tempo disposto l’occupazione d’urgenza ed abbia sottratto il possesso di un’area nel corso di una delle fasi di attuazione del vincolo preordinato all’esproprio (Cons. Stato, Ad. Plen., dec. n. 4 e 9 del 2005, n. 2 del 2006, n. 9 e 12 del 2007).
8. Va inoltre rilevata la sussistenza della giurisdizione esclusiva, come disposta dall’art. 53 del testo unico sugli espropri (entrato in vigore il 30 giugno 2003), con riferimento a tutte le domande con cui gli appellanti hanno sollevato questioni riguardanti gli effetti della sentenza del TAR n. 500 del 2004, nonché l’ambito di applicazione degli articoli 43 e 57 del testo unico sugli espropri.
Infatti, in questa sede sono state riproposte le censure di primo grado sulla illegittimità del provvedimento comunale n. 4501 del 2005, annoverato tra gli atti cui si riferisce l’art. 53 per determinare l’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva, la cui natura autoritativa è peraltro indiscutibile e la cui legittimità va esaminata tenendo conto delle disposizioni dell’art. 43 del testo unico.
9. Va respinta l’istanza con cui il Comune, nella sua memoria integrativa depositata in prossimità dell’udienza, ha chiesto l’estromissione dal giudizio del consorzio “La nuova fonte meravigliosa”.
Al riguardo, è sufficiente constatare come il medesimo consorzio sia titolare delle quote delle società, che ancora in questa sede deducono di essere proprietarie delle aree per le quali invocano la tutela del Consiglio di Stato.
Anche il consorzio, già ricorrente in primo grado, risulta dunque legittimato ad impugnare le gravate sentenze del TAR, le cui statuizioni – ove si formasse il giudicato – comporterebbero una sua sostanziale deminutio patrimonii, risultando le medesime società non più proprietarie del notevole compendio immobiliare, oggetto del giudizio, con conseguente decremento di valore delle quote.
10. Passando all’esame delle censure degli appellanti, ritiene la Sezione che risultano condivisibili e meritevoli di accoglimento quelle contenute in entrambi gli atti di appello, secondo cui:
a) il TAR, con la sentenza n. 7356 del 2005 che ha respinto il ricorso n. 1870 del 2005, ha erroneamente affermato che il Comune di Roma sarebbe divenuto proprietario delle aree fin dal settembre 1991 ‘per accessione invertita”;
b) il TAR, con la sentenza n. 7357 del 2005 che ha respinto il ricorso n. 10846 del 2004, ha erroneamente accolto l’eccezione di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno, come formulata dal Comune di Roma.
La fondatezza di tali censure – complessivamente rivolte contro entrambe le sentenze - emerge dall’esame della normativa applicabile nel caso di realizzazione di opere di interesse pubblico su un suolo altrui, in assenza di efficaci atti ablatori, e trova conferma dalla lettura della sentenza del TAR n. 500 del 2004 e di tutte le altre sentenze rese in precedenza inter partes.
11. Per quanto riguarda la normativa applicabile nel caso di realizzazione di opere di interesse pubblico su un suolo altrui, in assenza di efficaci atti ablatori, la Sezione intende ribadire il proprio orientamento (v. le decisioni nn. 3752 e 2582 del 2007), per il quale:
- l’ordinamento italiano non consente che una Amministrazione, mediante un proprio illecito e in assenza di un atto ablatorio, acquisti a titolo originario la proprietà di un’area altrui, sulla quale sia stata realizzata un’opera pubblica o di interesse pubblico (anche se prevista in una dichiarazione della pubblica utilità);
- anche se l’opera pubblica o di interesse pubblico è ultimata, non comincia a decorrere alcun termine di prescrizione per il risarcimento del danno.
12. Come già rilevato dalla Sezione con le richiamate decisioni n. 3752 e 2582 del 2007, per due ragioni non è condivisibile la ricostruzione secondo cui l’Amministrazione diventerebbe proprietaria per il fatto della avvenuta realizzazione delle opere di interesse pubblico (sia o meno divenuta inoppugnabile una dichiarazione di pubblica utilità).
12.1. In primo luogo, tale ricostruzione non è conforme ai principi della Convenzione Europea sui diritti dell’uomo, che hanno una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché:
- per l’art. 117, primo comma, della Costituzione, le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”;
- per l’art. 6 (F) del Trattato di Maastricht (modificato dal Trattato di Amsterdam), «l’Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ... in quanto principi generali del diritto comunitario»;
- per la pacifica giurisprudenza della CEDU (che ha più volte riaffermato i principi enunciati dalla Sez. II, 30 maggio 2000, ric. 31524/96, già segnalata in data 29 marzo 2001 dall’Adunanza Generale di questo Consiglio, con la relazione illustrativa del testo unico poi approvato con il d.P.R. n. 327 del 2001), si è posta in diretto contrasto con l’art. 1, prot. 1, della Convenzione la prassi giudiziaria interna sulla ‘espropriazione indiretta’, secondo cui l’Amministrazione diventerebbe proprietaria del bene, in assenza di un atto ablatorio (cfr. CEDU, Sez. IV, 17 maggio 2005; Sez. IV, 15 novembre 2005, ric. 56578/00; Sez. IV, 20 aprile 2006).
Dalla Convenzione europea e dal diritto comunitario già emerge il principio che preclude di ravvisare una ‘espropriazione indiretta’ o ‘sostanziale’, pur in assenza di un idoneo titolo, previsto dalla legge.
12.2. In secondo luogo, rileva l’art. 43 del testo unico approvato col d.P.R. n. 327 del 2001, il quale – ispirato all’art. 42 Cost. - attribuisce all’Amministrazione, qualora si sia verificata una patologia dell’azione amministrativa, il potere di acquisire la proprietà dell’area con un atto formale di natura ablatoria e discrezionale (in sostanziale sanatoria), al termine del procedimento legale nel corso del quale vanno motivatamente valutati gli interessi in conflitto.
Tale art. 43 è stato emesso dal legislatore delegato (che ha recepito le sollecitazioni dell’Adunanza Generale) per dare una “legale via d’uscita” alle diffuse e risalenti situazioni di illegalità che si sono stratificate nel corso del tempo e cioè per consentire all’Amministrazione di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, con atti formali ancorati a una compiuta normativa e comunque sindacabili dal giudice amministrativo, quando il bene sia stato “modificato per scopi di interesse pubblico” (fermo restando il diritto del proprietario di ottenere il risarcimento del danno).
In altri termini, l’art. 43 – in coerenza col principio di legalità affermato dall’art. 42 Cost. in tema di procedimento ablatorio - contiene le imprescindibili disposizioni che, nel caso di motivata prevalenza dell’interesse pubblico, consentono all’Amministrazione di tornare nell’alveo della legalità, così evitando alla Repubblica Italiana ulteriori sentenze di condanna da parte della CEDU.
Tale profilo è stato individuato ‘with interest’ dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, il quale, nella sessione del 13-14 febbraio 2007, si è occupato delle ‘violazioni sistematiche dei diritti di proprietà derivanti dalla espropriazione indiretta’ in Italia.
In particolare, pur constatando che la prassi interna ancora ravvisa(va) la sussistenza di tale istituto, il Comitato di Ministri ha rilevato che:
- questo Consiglio, con i lavori preparatori del testo unico e con la decisione n. 2 del 2005 dell’Adunanza Plenaria (cui ha manifestato il proprio ‘welcaming’), ha escluso la sussistenza della espropriazione indiretta ed ha affermato che solo l’atto di acquisizione ex art. 43 comporta l’ablazione del diritto di proprietà (fino ad allora da riconoscere alla vittima dell’illecito dell’Amministrazione);
- l’applicazione del medesimo art. 43 ai casi pendenti consente “an end definitively to the practice of indirect expropriation’.
12.3. Va rimarcato che le disposizioni della Convenzione europea dei diritti dell’uomo costituiscono primari e fondamentali canoni di interpretazione per la legge italiana.
Nel caso di diretto contrasto di una legge con le disposizioni della Convenzione, è configurabile la sua incostituzionalità per violazione del novellato art. 117 Cost. (Corte Cost., 20 ottobre 2007, nn. 348 e 349).
Quando non vi è tale contrasto e, anzi, la legge italiana è suscettibile di una interpretazione conforme alla Convenzione (o, addirittura, la legge è modificata proprio per superare una prassi interna contrastante con le disposizioni della Convenzione e con la pacifica giurisprudenza della Corte Europea), è imprescindibile dovere di ogni interprete riconoscere alla legge italiana il chiaro e unico significato coerente con la medesima giurisprudenza e con la ratio ed il dato letterale della legge.
12.4. Vanno dunque ribaditi i principi già enunciati dalla relazione dell’Adunanza Generale del 29 marzo 2001 e dalle decisioni nn. 3752 e 2582 del 2007, per le quali l’art. 43 presuppone la perdurante sussistenza del diritto di proprietà e di un illecito permanente dell’Amministrazione che si è a suo tempo impossessata del fondo altrui senza concludere tempestivamente il procedimento di esproprio, anche se è stata realizzata l’opera pubblica o di interesse pubblico.
Con l’art. 43, il legislatore delegato ha consapevolmente introdotto nel sistema “norme di chiusura”, non solo per attribuire all’Amministrazione il potere di dare ‘a regime’ una soluzione al caso concreto quando gli atti del procedimento divengano inefficaci per decorso del tempo o siano annullati dal giudice amministrativo, ma anche per rimuovere il precedente contrasto sussistente tra la prassi interna (amministrativa e giudiziaria) e la Convenzione Europea, così attribuendo all’Amministrazione una “legale via d’uscita” per gli illeciti già verificatisi.
12.5. Il testo e la ratio dell’art. 43, dunque, non consentono di ritenere sussistente un termine quinquennale, decorrente dalla trasformazione irreversibile dell’area o dalla realizzazione dell’opera, decorso il quale si verificherebbe la prescrizione della pretesa risarcitoria.
Al contrario, l’art. 43 ribadisce il principio per il quale, nel caso di mancata conclusione del procedimento espropriativo e quando vi è una occupazione sine titulo (imputabile all’Amministrazione che abbia occupato l’area, anche se poi questa è stata concessa ad altri), vi è un illecito il cui autore ha l’obbligo di disporre la restituzione del suolo e di risarcire il danno cagionato medio tempore, salvi i rapporti interni tra l’autore dell’illecito e i suoi beneficiari e salvo il potere ex art. 43 di fare venire meno l’obbligo di restituzione ab extra, con l’atto di acquisizione del bene.
In altri termini, l’art. 43 testualmente preclude che l’Amministrazione diventi proprietaria di un bene in assenza di un titolo previsto dalla legge, perché essa può divenirne titolare:
- o al termine del procedimento, che si conclude sul piano fisiologico (con il decreto di esproprio o con la cessione del bene espropriando);
- oppure, quando vi è una patologia e il bene è stato “modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento”, quando è emesso il decreto di acquisizione ai sensi dell’art. 43.
Pertanto, l’istituto sorto praeter legem (per affrontare, nel silenzio della legge e prima dell’entrata in vigore del testo unico, le questioni connesse alla avvenuta realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico sul suolo altrui, in assenza di validi ed efficaci atti ablatori) va oramai considerato contra legem, poiché il legislatore ha compiutamente disciplinato la patologia – da qualsiasi data decorrente - dell’azione amministrativa connessa al procedimento espropriativo ed ha anche determinato l’ambito dei poteri e dei doveri dell’Amministrazione (nonché quelli del giudice amministrativo nella sede della giurisdizione esclusiva, quale giudice naturale dell’esercizio della funzione pubblica).
12.6. Contrariamente a quanto ha rilevato la gravata sentenza n. 7356 del 2005, i principi desumibili dall’art. 43 rilevano anche nel presente giudizio, anche se l’originaria dichiarazione di pubblica utilità risale alla delibera della giunta municipale n. 3133 del 1985 (ratificata dal consiglio con la delibera n. 61 del 1986), mentre l’occupazione delle aree in questione è stata disposta sin dal 1986 e il decreto regionale di esproprio (annullato dal TAR con la sentenza n. 500 del 2004) è stato emesso l’11 aprile 1996.
L’art. 43 – come segnalato da questo Consiglio nella citata relazione del 29 marzo 2001 e nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria n. 2 del 2005 e di questa Sezione nn. 3725 e 2582 del 2007 – si riferisce anche alle occupazioni sine titulo già sussistenti alla data di entrata in vigore del testo unico.
Oltre alle osservazioni dall’Adunanza Generale (da considerare quali lavori preparatori) e del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, e ribadito che l’art. 43 è stato introdotto nel sistema anche al precipuo scopo di dare alle Amministrazioni una “legale via d’uscita” prima non riconosciuta dalla giurisprudenza, rileva l’art. 57 del testo unico, il quale si è riferito ai «procedimenti in corso» ed ha previsto norme transitorie unicamente per individuare l’ambito di applicazione della riforma in relazione alle diverse fasi ‘fisiologiche’ del procedimento.
Il medesimo art. 57, invece, non ha limitato neanche per implicito l’ambito di applicazione dell’art. 43, che è del tutto incompatibile ed ‘opposto’ a quello delle norme che riguardano i «procedimenti in corso», perché riguarda fattispecie in cui risulta scaduto il termine entro il quale poteva essere emesso il decreto di esproprio, ovvero è stato annullato un atto del procedimento ablatorio, e non può esservi la dichiarazione di pubblica utilità de futuro di un’opera già realizzata.
In altri termini, l’atto di acquisizione – emesso ab externo del procedimento espropriativo e quando neppure avrebbe senso dichiarare de futuro la pubblica utilità di un’opera già realizzata – non rientra nell’ambito di operatività della normativa transitoria di cui all’art. 57.
13. Così ricostruito il quadro normativo, a questo punto vanno esaminate le residue tesi difensive del Comune di Roma (accolte dalle sentenze gravate con argomentazioni incompatibili con i principi sopra enunciati).
Ad avviso del Comune, in questa sede vi sarebbero preclusioni processuali per affermare che le aree in questione sono ancora di proprietà delle società appellanti.
14. Una prima preclusione discenderebbe dal fatto che – come rilevato dalla sentenza gravata n. 7356 del 2005 – la precedente sentenza del TAR n. 500 del 2004 (su cui si è formato il giudicato e il cui contenuto è stato sintetizzato al precedente § 2) avrebbe comportato l’acquisto della proprietà delle aree a favore del Comune di Roma, “per accessione invertita”.
Ad avviso della Sezione, tale statuizione è erronea per tre considerazioni.
14.1. In primo luogo, dall’art. 42 della Costituzione, dalle disposizioni della Convenzione Europea e da quelle del testo unico sugli espropri, si evince che la proprietà privata può essere espropriata nei casi preveduti dalla legge.
Sotto tale aspetto, tranne i diversi poteri attribuiti al giudice amministrativo dall’art. 43 (esercitabili in presenza di particolari presupposti processuali e il cui ambito di applicazione non rileva in questa sede), nessuna legge ha attribuito al tribunale amministrativo regionale il potere di disporre l’espropriazione a favore dell’Amministrazione, sol perché sia stata nel frattempo realizzata l’opera di pubblica utilità.
13.2. In secondo luogo, nel corso del giudizio conclusosi con la sentenza n. 500 del 2004 il Comune di Roma non aveva formulato una formale domanda di accertamento del suo acquisto della proprietà, con un ricorso incidentale o una domanda riconvenzionale,
Non essendovi nemmeno un petitum sul quale il TAR poteva decidere, la sentenza – neppure nel dispositivo - non contiene alcuna statuizione suscettibile di formare un giudicato tra le parti, in ordine al regime di appartenenza delle aree.
14.3. In terzo luogo, dalla lettura della medesima sentenza si evince che la frase contenuta a p. 17 (sugli “effetti sostanzialmente espropriativi: trattasi di espropriazione di fatto, della c.d. accessione invertita”), sostanzialmente ripetuta alle pagine 20-21, ha inteso ‘descrivere’ il fatto accaduto per dare una ‘qualificazione giuridica’ (peraltro consueta nella giurisprudenza che non ha colto la portata innovativa delle disposizioni del testo unico) al caso in cui le opere di pubblica utilità risultino realizzate su un fondo altrui, in assenza del valido ed efficace decreto di esproprio.
La sentenza n. 500 del 2004 ha richiamato la ‘accessione invertita’ nell’ambito di una ratio decidendi incentrata ad evidenziare l’illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità disposta con l’atto commissariale n. 3177 del 1993 (annullata unitamente a tutti gli atti successivi, compreso il decreto di esproprio).
In quella sede, il TAR ha rilevato che il medesimo atto commissariale risultava viziato da eccesso di potere, poiché non conteneva alcuna valutazione sulla ‘sussistenza attuale’ di ragioni di pubblica utilità, essendosi limitato a richiamare gli atti emessi molti anni prima e senza considerare il fatto che già risultavano realizzati gli edifici.
Pertanto, il richiamo all’istituto – sorto nella prassi ed abiurato dal testo unico che ne ha disposto la damnatio memoriae – non ha manifestato alcuna statuizione del TAR volta a stabilire il regime di appartenenza del bene, in quanto volto ad evidenziare un profilo di eccesso di potere del provvedimento autoritativo commissariale e il vizio di illegittimità derivata del decreto d’esproprio regionale, di cui ha disposto l’annullamento
15. Neppure risulta fondata l’eccezione del Comune, secondo cui la proposizione della pretesa risarcitoria, con i ricorsi di primo grado, sarebbe preclusa dal giudicato formatosi con la sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I, n. 10576 del 2001.
15.1. Tale sentenza ha respinto il ricorso proposto dagli odierni appellanti avverso la sentenza della Corte d’appello di Roma n. 2233 del 2000, la quale – in riforma della sentenza del Tribunale di Roma n. 2646 del 1996 – aveva respinto una domanda di risarcimento danni, formulata nel 1993 e basata sulla asserita illegittimità degli atti di occupazione d’urgenza, perché emessi dopo la delibera di adozione del piano di zona e prima della sua approvazione regionale.
Per quanto rileva nel presente giudizio, la sentenza n. 10576 del 2001 - dopo la reiezione del terzo motivo sulla asserita illegittimità degli atti di occupazione d’urgenza per l’assenza della delibera di approvazione del piano di zona - ha dichiarato inammissibile il quinto motivo del ricorso, secondo cui erroneamente la corte d’appello non aveva accolto la domanda risarcitoria basata sulla realizzazione delle opere dopo la scadenza dell’efficacia degli atti di occupazione d’urgenza.
Con tale dichiarazione di inammissibilità, la Corte di Cassazione ha rilevato che:
- con la domanda proposta al tribunale civile, era stato chiesto il risarcimento del danno derivante dalla occupazione che ha qualificato ‘usurpativa’, per la mancanza di efficacia degli atti di occupazione d’urgenza dei terreni;
- la Corte d’appello aveva correttamente respinto le deduzioni di primo grado sulla assenza di una efficace dichiarazione di pubblica utilità (potendosi attivare il procedimento espropriativo in base alla delibera di adozione del piano di zona, prima della approvazione regionale);
- la stessa Corte d’appello aveva correttamente considerato irrilevanti le circostanze verificatesi successivamente (e che avevano in fase d’appello indotto le società a chiedere il risarcimento per una occupazione qualificata ‘appropriativa’), in applicazione “del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunziato”.
La sentenza della Corte di Cassazione:
- a p. 20, ha segnalato come la domanda di primo grado si basasse su “una sola causa petendi, l’occupazione senza titolo dei terreni per mancata approvazione del piano di zona e conseguente mancata dichiarazione di pubblica utilità dei previsti interventi costruttivi”;
- a p. 21, ha rimarcato la correttezza della statuizione della Corte d’appello sulla ‘novità’ e sulla diversità della causa petendi posta a base della domanda risarcitoria in fase d’appello, evidenziando come “l’occupazione appropriativa … introduce nuovi temi d’indagine, inerenti il rapporto tra durata dell’occupazione (comprese le eventuali proroghe), irreversibile trasformazione del fondo e intervento del decreto di esproprio”.
Risulta pertanto evidente che, con la domanda proposta al Tribunale civile (su cui si è formato il giudicato di rigetto), le società proprietarie avevano chiesto il risarcimento del danno per la lesione del loro diritto di proprietà, la cui causa petendi era stata basava unicamente sulla occupazione qualificata ab origine sine titulo in quanto tale, senza neppure rappresentare che le opere erano state realizzate.
Questo giudicato ha escluso che l’occupazione dovesse ab origine considerarsi contra ius, perché si era basata sugli atti di occupazione d’urgenza, la cui emanazione era consentita dalla delibera di adozione del piano di zona (con la conseguente reiezione della domanda delle società, che infondatamente avevano dedotto che vi era stata una occupazione sine titulo, qualificabile come ‘usurpativa’).
Invece, non si è formato analogo giudicato di rigetto sulla diversa domanda basata sulla causa petendi posta a base dei ricorsi di primo grado, caratterizzata dalla ‘sopravvenuta’ illegittimità dell’azione amministrativa e cioè dalla mancata restituzione delle aree ove sono stati nel frattempo realizzati gli edifici, malgrado l’assenza del tempestivo decreto d’esproprio e malgrado l’annullamento del decreto di esproprio ‘in sanatoria’ dell’11 aprile 1996 (disposto dalla sentenza del TAR n. 500 del 2004).
15.2. La netta diversità della domanda risarcitoria respinta dalla sentenza della Corte d’appello n. 2233 del 2000, rispetto a quella formulata con i ricorsi di primo grado, emerge anche dalla stessa sentenza del TAR per il Lazio n. 500 del 2004.
A pp. 20-21 di questa sentenza, il TAR ha respinto una eccezione del Comune di Roma, non dissimile da quella proposta in questa sede, secondo cui sarebbe mancato (o sarebbe venuto meno nel corso del giudizio a seguito della sentenza della Corte di Cassazione n. 10576 del 2001) l’interesse ad impugnare gli atti emessi in sanatoria tra il 1993 e il 1996, perché “ogni eventuale ulteriore azione risarcitoria sarebbe ormai preclusa alle ricorrenti, essendosi la Corte di Cassazione già pronunciata”.
Al riguardo, il TAR ha sottolineato che:
- sussisteva l’interesse delle società all’annullamento della delibera commissariale di dichiarazione di pubblica utilità e del decreto regionale di esproprio, perché in tal caso sarebbe risultata ammissibile la domanda risarcitoria, non preclusa dal precedente giudizio civile, che aveva riguardato fatti diversi e una diversa causa petendi;
- “la eccezione di regiudicata non regge sotto alcun profilo”, poiché nel precedente giudizio civile era stato chiesto il risarcimento del danno in base alla asserita illegittimità degli atti di occupazione d’urgenza (dal TAR ricondotta alla ‘occupazione usurpativa’ a scopo descrittivo), mentre nella specie la fattispecie (sempre ad avviso del TAR) era qualificabile come di ‘occupazione appropriativa’.
15.3. Anche sotto tale profilo (e in connessione a quanto osservato al precedente punto 14.3.), va rimarcato che la sentenza n. 500 del 2004 ha adoperato le espressioni ‘occupazione usurpativa’ e ‘occupazione appropriativa’ (o promiscuamente ‘accessione invertita’), malgrado esse non abbiano senso nel vigore del testo unico, non per pronunciarsi o tanto meno statuire sul regime di appartenenza delle aree, ma solo per rilevare le differenze tra le controversie allora sottoposto al suo esame e quella già decisa in sede civile:
- il TAR ha richiamato l’espressione ‘occupazione usurpativa’ per descrivere quale fosse l’oggetto del precedente giudizio civile e per rilevare l’interesse delle società ad ottenere l’annullamento degli atti emessi in sanatoria, al fine di ottenere il risarcimento dei danni;
- il TAR ha richiamato anche le espressioni ‘occupazione appropriativa’ e ‘accessione invertita’ per qualificare la fattispecie posta al suo esame (in cui gli edifici risultavano già realizzati alla data della delibera commissariale dichiarativa della pubblica utilità), così adoperando una terminologia diffusa (anche se in contrasto con le disposizioni del testo unico e con i principi affermati dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo), non per incidere sul regime di appartenenza delle aree, ma per rilevare la sussistenza di profili di eccesso di potere della medesima delibera dichiarativa della pubblica utilità., in quanto emessa dopo l’ultimazione degli immobili e senza valutare tale decisiva circostanza.
15.4. Poiché le società sono ancora proprietarie delle aree in questione (con la conseguente inconfigurabilità di alcun termine di prescrizione della domanda risarcitoria), è irrilevante la verifica delle date degli atti con cui gli appellanti hanno più volte agito a tutela della loro sfera giuridica, innanzi al giudice civile e al giudice amministrativo nei vari gradi di giudizio.
16. Per le ragioni che precedono, vanno respinte le eccezioni del Comune e risultano fondati i motivi di primo grado, con cui gli appellanti hanno dedotto l’illegittimità del provvedimento comunale n. 4051 del 2005 (poiché questo si è basato su un presupposto inesistente, cioè l’avvenuto acquisto della proprietà a titolo originario da parte del Comune, in assenza di un decreto di esproprio e dell’atto di acquisizione consentito dall’art. 43 del testo unico sugli espropri) ed hanno chiesto il risarcimento dei danni subiti da quando l’occupazione è divenuta sine titulo, salvo il potere previsto dal medesimo art. 43.
Per la determinazione dell’importo dovuto (che dipende dall’esercizio o meno del potere di acquisizione), e non potendosi effettuare in questa sede di cognizione una valutazione di merito riservata al Comune, la Sezione ritiene di fissare un termine perentorio affinché esso disponga l’acquisizione delle aree alle società proprietarie, con il conseguente risarcimento del danno ai sensi dell’art. 43 del testo unico sugli espropri (salva la possibilità, peraltro solo ipotetica, della restituzione della disponibilità degli immobili, non essendo verosimile che il Comune intenda attivare un imponente contenzioso con gli assegnatari e i loro aventi causa).
Valutata la complessità del caso e in applicazione dell’art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, la Sezione dispone che:
a) entro il termine di centoventi giorni (decorrente dalla comunicazione o dalla previa notifica della presente decisione), il Comune di Roma e gli appellanti possono addivenire ad uno o a più accordi (anche riguardanti singole aree), in base ai quali la proprietà sia trasferita al Comune e alle appellanti sia corrisposta la somma specificamente concordata ovvero riconosciuta come equivalente utilità.
b) ove tale accordo – per la totalità delle aree - non sia raggiunto entro il termine, il Comune di Roma – entro i successivi sessanta giorni – potrà emettere un formale e motivato decreto, con cui disporrà l’acquisizione delle aree al suo patrimonio indisponibile (con la conseguente definizione dei rapporti con gli assegnatari), ai sensi dell’art. 43 del testo unico (salva la possibilità teorica di restituire la materiale disponibilità delle aree, col risarcimento del danno relativo al periodo della loro mancata utilizzazione).
Per la quantificazione del danno, anche nel caso di emanazione dell’atto di acquisizione ex art. 43, l’Amministrazione darà applicazione alle disposizioni vigenti alla data della medesima quantificazione, senza dare rilievo all’art. 55 del testo unico (il cui contenuto precettivo è venuto meno con la sentenza della Corte Costituzionale n. 349 del 2007).
17. Qualora il Comune di Roma e gli appellanti non concludano alcun accordo e il Comune di Roma neppure adotti un atto formale volto alla acquisizione (o alla restituzione) dell’area in questione, decorsi i termini sopra indicati gli appellanti potranno chiedere alla Sezione l’esecuzione della presente decisione, per la conseguente adozione delle misure consequenziali (rientrando nei poteri della Sezione la nomina di un commissario ad acta e la trasmissione degli atti alla Corte dei Conti, per la sua valutazione dei fatti che hanno condotto alla medesima fase del giudizio).
In ordine al quantum dei danni risarcibili, per la mancata utilizzazione, sarà interesse degli appellanti indicare con accurata precisione quali siano state le previsioni urbanistiche che hanno riguardato nel tempo le aree in questione, nonché le voci di danno lamentate e tutti i criteri posti a base dei relativi calcoli, per consentire il più pieno contraddittorio tra le parti, le specifiche controdeduzioni da parte del Comune e una rapida definizione dell’eventuale giudizio di esecuzione.
18. Per le ragioni che precedono, gli appelli vanno accolti e, in riforma delle sentenze gravate, i ricorsi di primo grado vanno anch’essi accolti, nel senso che il Comune di Roma deve uniformarsi alle statuizioni della presente decisione.
In considerazione delle vicende che hanno caratterizzato il quadro normativo, la prassi e la giurisprudenza, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie gli appelli n. 9253 del 2005 e n. 9254 del 2005, già riuniti con la decisione interlocutoria n. 5157 del 2006, nei sensi indicati in motivazione.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 30 ottobre 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:
Costantino SALVATORE Presidente f.f.
Luigi MARUOTTI Consigliere est.
Pier Luigi LODI Consigliere
Vito POLI Consigliere
Salvatore CACACE Consigliere

Depositata in Segreteria
Il 16/11/2007