Corte Costituzionale, 23 novembre 2007, n. 401. Dichiara la illegittimità costituzionale dell'art. 5, comma 2; dell'art. 84, commi 2, 3, 8 e 9 e dell'art. 98, comma 2, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, s

Sentenza Corte Costituzionale del 23 novembre 2007 n. 401

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo italiano

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

- Franco BILE
- Giovanni Maria FLICK
- Francesco AMIRANTE
- Ugo DE SIERVO
- Paolo MADDALENA
- Alfio FINOCCHIARO
- Alfonso QUARANTA
- Franco GALLO
- Luigi MAZZELLA
- Gaetano SILVESTRI
- Sabino CASSESE
- Maria Rita SAULLE
- Giuseppe TESAURO
- Paolo Maria NAPOLITANO

Presidente

Giudice

ha pronunciato la seguente sentenza

nei giudizi di legittimità costituzionale degli articoli 4, commi 2 e 3; 5; 6, comma 9, lettera a); 7, comma 8; 10, comma 1; 11, comma 4; 48; 53, comma 1; 54, comma 4; 55, comma 6; 56; 57; 62, commi 1, 2, 4, 7; 70; 71; 72; 75; 81; 82; 83; 84; 85; 86; 87; 88; 91, commi 1 e 2 (e disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I e Titolo II, cui si rinvia); 93; 98, comma 2; 112, comma 5, lettera b); 113; 118, comma 2; 120, comma 2; 121, comma 1;122, commi da 1 a 7; 123; 124, commi 2, 5 e 6; 125, commi 5, 6, 7, 8, 14; 130, comma 2, lettera c); 131; 132; 141; 153; 197; 204; 205; 240, commi 9 e 10; 252, commi 3 e 6; 253, commi 3, 10, 11 e 22, lettera a), e 257, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), promossi con ricorsi delle Regioni Toscana e Veneto, della Provincia autonoma di Trento e delle Regioni Piemonte, Lazio e Abruzzo notificati il 4 luglio e il 30 giugno 2006, depositati in cancelleria il 5, il 6, il 7 e il 10 luglio 2006 ed iscritti ai numeri 84, 85, 86, 88, 89 e 90 del registro ricorsi 2006.
Visti gli atti di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 23 ottobre 2007 il Giudice relatore Alfonso Quaranta;
uditi gli avvocati Lucia Bora per la Regione Toscana, Luigi Manzi e Vittorio Domenichelli per la Regione Veneto, Giandomenico Falcon e Luigi Manzi per la Provincia autonoma di Trento, Emiliano Amato e Anita Ciavarra per la Regione Piemonte, Vincenzo Cerulli Irelli per la Regione Lazio, Sandro Pasquali e Vincenzo Cerulli Irelli per la Regione Abruzzo e l’avvocato dello Stato Danilo Del Gaizo per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.— Con ricorso notificato il 30 giugno 2006 e depositato il successivo 6 luglio (ricorso n. 85 del 2006), la Regione Veneto ha impugnato gli artt. 4, commi 2 e 3; 5, commi 1, 2, 4, 7, e 9; 6, comma 9, lettera a); 7, comma 8; 10, comma 1; 11, comma 4; 53, comma 1; 54, comma 4; 55, comma 6; 56; 57; 62, commi 1, 2, 4 e 7; 70; 71; 72; 75; 81; 82; 83; 84; 85; 86; 87; 88; 91, commi 1 e 2 (e disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I e Titolo II, cui si rinvia); 93; 98, comma 2; 112, comma 5, lettera b); 113; 118, comma 2; 120, comma 2; 122, commi da 1 a 7; 123; 125, commi 5, 6, 7, 8, 14; 130, comma 2, lettera c); 131; 132; 141; 153; 197; 204; 205; 240, commi 9 e 10; 252, commi 3 e 6; 253, commi 3, 10, 11 e 22, lettera a); 257, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), per violazione degli artt. 76, 117, secondo, terzo, quarto, quinto e sesto comma, e 118 della Costituzione, nonché del principio di leale collaborazione.
1.1.— La ricorrente premette che il predetto d.lgs. n. 163 del 2006 è stato emanato in attuazione della delega conferita al Governo con l’art. 25 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), ai fini dell’attuazione della direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi.
La predetta legge n. 62 del 2005 ha conferito, inoltre, al Governo una ulteriore e distinta delega avente ad oggetto la adozione di «testi unici delle disposizioni dettate in attuazione delle deleghe conferite per il recepimento di direttive comunitarie, al fine di coordinare le medesime con le norme legislative vigenti nelle stesse materie, apportando le sole modificazioni necessarie a garantire la semplificazione e la coerenza logica, sistematica e lessicale della normativa» (art. 5, comma 1).
1.2.— Sempre in via preliminare, la ricorrente sottolinea come il settore dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture rientri nell’ambito delle competenze della Regione, ai sensi degli artt. 117, terzo e quarto comma, 118, primo e secondo comma, Cost.
La ricorrente afferma, richiamando il contenuto della sentenza n. 303 del 2003 della Corte costituzionale, come non esista una materia relativa ai lavori pubblici, «i quali vanno qualificati a seconda dell’oggetto al quale afferiscono»; pertanto, tali lavori possono, di volta in volta, rientrare nell’ambito della potestà legislativa esclusiva statale, ovvero concorrente, ovvero ancora residuale delle Regioni «come nel caso di lavori concernenti infrastrutture di interesse esclusivamente regionale o locale».
Dal descritto riparto di competenze «deriva la imprescindibile e fondamentale distinzione tra “lavori pubblici di interesse nazionale” e “lavori pubblici di interesse regionale”».
Tale distinzione varrebbe, sempre nella prospettiva regionale, anche per i contratti aventi ad oggetto servizi o forniture, trattandosi di contratti strumentali alla esecuzione e alla gestione di lavori e di opere pubbliche ovvero di contratti indispensabili al funzionamento di enti ed apparati. In particolare, si osserva come rientrerebbero nella potestà legislativa residuale relativa alla organizzazione amministrativa i contratti per servizi e forniture posti in essere dalla Regione «per esigenze del proprio apparato».
Nell’ambito delle competenze regionali ricadrebbero anche i contratti conclusi da altri enti territoriali «nei limiti in cui la Regione può determinarne le funzioni, in applicazione dei principi di cui all’art. 118, primo e secondo comma, Cost.».
1.3.— Svolte le premesse sin qui riportate, la ricorrente assume, innanzitutto, la illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, seconda parte, limitatamente alle parole «programmazione di lavori pubblici», «organizzazione amministrativa», «compiti e requisiti del responsabile del procedimento», per violazione dell’art. 117 Cost.
Per quanto attiene alla «programmazione di lavori pubblici», si sottolinea come la stessa non sia una materia in senso proprio ma un «modo di esercizio delle competenze», che deve essere disciplinato «di volta in volta con fonti statali o regionali a seconda dell’attinenza dell’attività di programmazione ad ambiti di competenza dello Stato o delle Regioni». Si conclude, pertanto, nel senso che la programmazione di lavori pubblici di interesse regionale rientra nella competenza residuale regionale.
In relazione alla materia «organizzazione amministrativa», la ricorrente pone in evidenza che tale materia, con riferimento agli enti non statali, come riconosciuto dalla stessa giurisprudenza costituzionale (si cita la sentenza numero 17 del 2004), è oggetto di potestà legislativa regionale residuale e non concorrente (sottolineandosi come il Governo, sul punto, abbia, altresì, disatteso le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 28 settembre 2006, n. 355).
Infine, per quanto riguarda i «compiti e requisiti del responsabile del procedimento», si rileva come non si tratti, anche in questo caso, di un aspetto oggetto di potestà legislativa concorrente, attenendo essi ai profili organizzativi «che sono lasciati alla libera regolazione del legislatore regionale».
1.4.— La ricorrente assume, poi, la illegittimità dell’art. 4, comma 3, per violazione dell’art. 76 Cost. – in relazione agli artt. 1, comma 6, e 5, comma 5, della legge n. 62 del 2005 – e dell’art. 117, quinto comma, Cost.
La difesa regionale sottolinea che, con riferimento ai contratti «di rilevanza comunitaria», il Governo era stato delegato ad emanare solamente «le norme occorrenti per dare attuazione alle direttive comprese negli elenchi di cui agli allegati A e B», tra le quali sono indicate le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (art. 1, comma 1, della legge n. 62 del 2005).
Sul piano dei rapporti con l’ordinamento comunitario, si evidenzia come l’art. 117, quinto comma, Cost. attribuisca alle Regioni, nelle materie di loro competenza, il potere di dare attuazione ed esecuzione agli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite dalla legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza. Tali modalità sono state determinate con la legge 4 febbraio 2005, n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari), la quale prevede che le Regioni hanno il potere di dare immediata attuazione alle direttive comunitarie in tutte le materie di loro competenza, con possibilità dello Stato di svolgere, in caso di inadempimento regionale, un intervento esclusivamente sostitutivo di natura preventiva, suppletiva e cedevole.
La legge delega n. 62 del 2005 (in particolare, l’art. 1, comma 6) consentiva, in ragione della sussistenza di ambiti materiali di pertinenza regionale, l’attuazione delle direttive comunitarie nei limiti previsti dalla legge n. 11 del 2005.
Invero, l’art. 4, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 contiene una norma in linea con quanto consentito dalla legge n. 11 del 2005; sennonché, questa «è insanabilmente contraddetta dal precedente comma 3 dello stesso art. 4, che vincola le Regioni al rispetto incondizionato di una serie di norme, fatte rientrare in oggetti di legislazione statale esclusiva». Da qui, l’assunta illegittimità costituzionale del predetto comma 3 dell’art. 4, in quanto il Governo, con riferimento ai contratti di «rilevanza comunitaria», non si sarebbe limitato a prevedere norme statali con esclusivo carattere suppletivo e cedevole.
Per quanto attiene, invece, ai «contratti di interesse regionale “sotto soglia”», si assume la violazione dell’art. 76 Cost, atteso che il vincolo a dettare soltanto norme suppletive e cedevoli, pur non derivando dall’art. 117, quinto comma, Cost., era imposto dall’art. 5, comma 5, della legge delega n. 62 del 2005. Tale norma, attraverso il rinvio all’art. 1, comma 6, infatti, stabiliva che il Governo, nell’adottare testi unici di raccolta delle norme di attuazione comunitarie e le norme meramente interne sulle stesse materie, avrebbe dovuto emanare esclusivamente norme suppletive e cedevoli.
1.5.— La ricorrente formula, poi, una serie di censure nei confronti dell’art. 4, comma 3, per violazione dell’art. 117, commi 2, 3 e 4, nella parte in cui stabilisce che le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa in una serie di settori di seguito indicati.
A) Innanzitutto, si contesta l’inclusione del «subappalto» nell’ambito applicativo della norma censurata, atteso che il collegamento con la tutela della concorrenza sarebbe così labile che se fosse sufficiente a radicare la potestà legislativa statale «determinerebbe una espansione abnorme della stessa “tutela”». Ciò in quanto «nelle relazioni economico-contrattuali non vi è un elemento che non possa in astratto essere riguardato sotto il profilo concorrenziale». Nell’ottica della difesa regionale, il subappalto apparterrebbe piuttosto «alle modalità attraverso le quali viene raggiunto il risultato “economico” al quale è preordinato il contratto».
B) Per quanto concerne, invece, l’«attività di progettazione» di opere e impianti, «per come è intesa nel Codice», alla luce anche del parere reso dal Consiglio di Stato, sopra richiamato, si sottolinea come la stessa attenga alla materia «governo del territorio», comprensiva delle materie urbanistica ed edilizia.
C) In relazione al riferimento, contenuto sempre nella norma in esame, ai «piani di sicurezza», si osserva che, come riconosciuto anche dal Consiglio di Stato nel citato parere, gli stessi attengono alla materia concorrente «sicurezza sul lavoro» (che è, tra l’altro, indicata nel secondo comma dello stesso art. 4 come, appunto, materia concorrente) per ciò che concerne la riduzione al minimo dei rischi di infortuni dei lavoratori impiegati nell’appalto, al «governo del territorio», per la parte relativa alla progettazione esecutiva, nonché, infine, alla «istruzione professionale».
D) Per quanto attiene alla «stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione di profili di organizzazione e contabilità amministrative», si sottolinea che tali settori coinvolgono aspetti organizzativi e procedurali dell’azione amministrativa e andrebbero, pertanto, inclusi, a seconda dell’oggetto, tra le materie di competenza concorrente o residuale; nella specie, si puntualizza, non verrebbero in rilievo la stipulazione e l’esecuzione come regolate dal codice civile e dunque rientranti nell’ambito della materia dell’ordinamento civile.
E) In relazione all’inclusione dell’istituto del collaudo nell’ambito della norma censurata, si osserva come non sussisterebbe alcun titolo in grado di giustificare «il condizionamento statale su una disciplina regionale che, regolando la materia, preveda l’adozione di atti finalizzati ad assicurare comportamenti uniformi delle stazioni appaltanti nella realizzazione dei lavori pubblici di interesse regionale».
F) Per quanto attiene, infine, ai «contratti relativi alla tutela dei beni culturali», si deduce che, pur essendo la materia relativa alla tutela dei beni culturali distinta dalla «valorizzazione», essa attiene anche ad aspetti della disciplina che non assolvono «ad una funzione di salvaguardia, come è ad esempio, per la determinazione della cauzione, per l’organizzazione amministrativa degli interventi, per il responsabile dei procedimenti, o per la stessa approvazione dei progetti». Né, si aggiunge, sarebbe possibile svolgere il giudizio di prevalenza a favore della competenza statale, in quanto ciò sarebbe vietato dall’art. 118, terzo comma, Cost., il quale proprio con riferimento alla tutela dei beni culturali, impone alla legge statale di disciplinare «forme di intesa e di coordinamento».
1.6.— La Regione Veneto assume, altresì, la incostituzionalità dell’art. 4, comma 3, nella parte in cui, con norma di «autoqualificazione», prevede che le Regioni «non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente Codice», anziché «non possono prevedere una disciplina contrastante con i principi desumibili dal presente Codice, in relazione alla tutela della concorrenza», per asserita violazione degli artt. 76, 117, secondo, terzo, quarto e quinto comma, Cost., e del principio di ragionevolezza.
In particolare, si contesta che lo Stato, anche in presenza della materia della tutela della concorrenza, «possa vincolare le Regioni con un insieme di norme, dettagliate ed eterogenee, tutte indiscriminatamente accomunate dal vincolo della inderogabilità».
A tale proposito, dopo avere sottolineato che la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che gli interventi nella predetta materia debbono essere improntati al rispetto dei canoni della proporzionalità e della adeguatezza, la Regione ritiene che per i contratti sopra soglia le finalità di tutela della concorrenza siano già garantite dalla normativa comunitaria; per questi motivi «per i contratti di interesse regionale (…) una disciplina nazionale che si interponga tra quella comunitaria e quella regionale appare di regola sproporzionata rispetto al fine, salvi casi eccezionalissimi, che il legislatore statale dovrebbe avere l’onere di prospettare e di dimostrare».
Per quanto attiene, invece, ai contratti sotto soglia, si sottolinea come «le esigenze di tutela della concorrenza appaiono attenuate, dovendo tutt’al più, in circostanze particolari, come ad esempio l’affidamento di una concessione comportante un valore economico molto limitato», rispondere a condizioni di trasparenza senza che sia necessario fare ricorso a procedure di gara.
In definitiva, la ricorrente ritiene che, per ricondurre a costituzionalità la previsione generale dell’art. 4, comma 3, sarebbe necessario ridurre la portata del vincolo imposto alle Regioni, costringendole al rispetto dei soli principi fondamentali ricavabili dalla norme richiamate.
1.7.— Nel ricorso in esame si assume, altresì, il contrasto dell’art. 4, commi 2 e 3, con l’art. 76 Cost., in relazione all’art. 25, comma 2, della legge n. 62 del 2005.
Quest’ultima disposizione, infatti, prescriveva che il decreto legislativo dovesse essere emanato sentito il parere della Conferenza unificata di cui all’art. 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali).
Invero, lo schema di decreto legislativo è stato effettivamente assoggettato al previo parere della Conferenza unificata, la quale, però, si è pronunciata su un testo che, in reazione alle disposizioni ora censurate, era «completamente differente» rispetto al testo poi definitivamente pubblicato.
Infatti, l’art. 4, nella sua versione originaria, si limitava a richiamare genericamente i limiti costituzionali della potestà legislativa regionale ed individuava due soli specifici ambiti di disciplina (qualificazione e selezione dei concorrenti; svolgimento delle procedure di gara) riconducibili alla competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza.
Successivamente il Governo, nonostante «il parere reso dalla Conferenza fosse (…) già fortemente negativo», avrebbe «completamente riscritto» la disposizione in esame «in senso fortemente limitativo della competenza normativa regionale», identificando «ben cinque ambiti di disciplina asseritamente riconducibili alla competenza concorrente (mentre il testo originario della norma nulla stabiliva sul punto), ed elencando al comma 3 addirittura diciassette “oggetti” (rispetto ai soli due contenuti nel testo originario)» riservati alla competenza statale esclusiva.
In ragione delle considerazioni sin qui svolte, la ricorrente assume come il limite stabilito dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 sia stato «sostanzialmente violato».
1.8.— La ricorrente deduce, inoltre, la violazione, da parte dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 117, sesto comma, 118 Cost. e del principio di leale collaborazione.
La norma impugnata prevede che il Governo detti con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del Codice, seguendo un procedimento al quale partecipano il Consiglio superiore dei lavori pubblici e il Consiglio di Stato, ma non anche le Regioni.
La incostituzionalità della disposizione in esame deriverebbe non soltanto dal fatto che l’art. 4, comma 3, ricomprende tra le materie statali esclusive settori ed oggetti che afferiscono invece a competenze regionali, ma anche dalla circostanza che, per le materie trasversali di competenza legislativa statale, lo Stato può intervenire soltanto in via legislativa e non anche regolamentare, non sussistendo motivi per differenziare tra i vincoli espressi dai principi fondamentali e i vincoli espressi dalla disciplina delle materie trasversali. Né ad una diversa conclusione si può pervenire richiamando la giurisprudenza costituzionale (sentenza numero 88 del 2003) la quale ha ammesso in una materia trasversale (livelli essenziali delle prestazioni) che atti amministrativi sviluppino e ulteriormente determinino finalità ed obiettivi specifici, già puntualmente fissati dalla legge, con il coinvolgimento necessario delle Regioni. Ciò in quanto il rapporto tra legge e regolamento non può essere assimilato a quello esistente tra legge e atto amministrativo.
Si assume, inoltre, che «l’autonomia politica» di cui godono le Regioni può essere «limitata solo da atti riconducibili direttamente o in via mediata al Parlamento, luogo della rappresentanza nazionale», e non anche dal solo Governo e dalla «maggioranza che lo sostiene».
In definitiva, pertanto, la norma in esame sarebbe illegittima, nella parte in cui prevede l’applicabilità alle Regioni e ai contratti di interesse regionale delle disposizioni regolamentari riferite ai settori che l’art. 4, comma 3, ascrive alla tutela della concorrenza.
1.9.— In via subordinata, la ricorrente assume la violazione del principio di leale collaborazione. Infatti, si osserva come la materia della tutela della concorrenza interferisca con le competenze regionali sui lavori pubblici, sulla organizzazione amministrativa propria e degli enti da essa dipendenti, sulla disciplina delle funzioni amministrative.
Da qui la necessità che la predetta materia statale sia coordinata con le competenze regionali mediante il modulo collaborativo dell’intesa (si richiama, tra le altre, la sentenza della Corte costituzionale numero 303 del 2003). È, a tal proposito, significativo, si aggiunge, che lo stesso decreto legislativo in relazione a taluni aspetti preveda l’adozione di norme regolamentari previa «intesa in sede di Conferenza unificata» (artt. 201, comma 3, 204, comma 3, 252, comma 3) o «sentita la Conferenza unificata» (art. 204, comma 4) ovvero «sentita la Conferenza Stato-Regioni» (art. 253, comma 10).
1.10.— In via ulteriormente subordinata, la Regione assume che la legge n. 11 del 2005 prevede alcune interferenze statali nel compito regionale di attuazione e «nessuna di esse consente la adozione di norme regolamentari vincolanti».
Il primo tipo di intervento statale permette l’adozione di norme con funzione di «sostituzione preventiva» delle Regioni inadempienti: «ed anche ad ammettere che la “sostituzione preventiva” possa avvenire in via regolamentare, i conseguenti regolamenti dovranno avere pur essi il medesimo carattere suppletivo e cedevole», ciò contrariamente a quanto contenuto nella disposizione censurata.
Un secondo tipo di intervento statale riguarda casi in cui la disciplina comunitaria afferisca sia a materie regionali che a materie statali elencate nel secondo comma dell’art. 117 Cost.
Quando vengono in rilievo competenze legislative esclusive statali di cui all’art. 117, secondo comma, Cost. «il Governo indica i criteri e formula le direttive ai quali si devono attenere le Regioni e le province autonome ai fini del soddisfacimento di esigenze di carattere unitario, del perseguimento degli obiettivi della programmazione economica e del rispetto degli impegni derivanti dagli obblighi internazionali» (art. 16, comma 4, legge n. 11 del 2005). La legge di attuazione dell’art. 117, quinto comma, Cost., pertanto, non contemplerebbe un «esproprio di competenze regionali, ma solo la prefissione di obiettivi rientranti nell’ambito di specifiche finalità». Il citato art. 16, comma 4, stabilisce poi, che i criteri e le direttive siano dettati: «a) con legge o con atto avente forza di legge»; b) ovvero, «sulla base della legge comunitaria, con i regolamenti previsti dall’articolo 11»; c) ovvero ancora «mediante deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro per le politiche comunitarie, d’intesa con i Ministri competenti secondo le modalità di cui all’articolo 8 della legge 15 marzo 1997, n. 59».
In definitiva, nelle materie del secondo comma dell’art. 117 Cost. che interferiscono con materie regionali (quale quella in esame) non sarebbe consentita l’adozione di norme regolamentari.
Infatti, i regolamenti previsti dall’art. 11 della legge n. 11 del 2005 sono quelli specificamente autorizzati dalla legge comunitaria a dare attuazione alle direttive, con puntuale prefissione di principi e criteri direttivi, «qualora le direttive consentano scelte in ordine alle modalità della loro attuazione». Ma, sottolinea la difesa regionale, nessuna autorizzazione del genere sarebbe contenuta nella legge delega n. 62 del 2005 che, anzi, quando non dà diretta attuazione alle direttive, fa sempre riferimento all’attuazione mediante decreti legislativi.
Inoltre, la deliberazione del Consiglio dei ministri sopra indicata, con la quale si volessero stabilire criteri e direttive ai fini di tutela degli interessi statali nelle materie trasversali, per essere valida, dovrebbe essere adottata previa intesa con la Conferenza unificata.
La difesa regionale conclude sul punto ritenendo, pertanto, costituzionalmente illegittima la norma in esame nella parte in cui prevede che la potestà regolamentare valga anche per i contratti di interesse regionale di rilevanza comunitaria; in subordine, nella parte in cui non prevede che il regolamento sia adottato di intesa con lo Stato ai sensi dell’art. 8 della predetta legge n. 59 del 1997.
A queste conclusioni la ricorrente perviene sulla base del rilievo secondo cui la legge n. 11 del 2005 non può essere derogata da una fonte primaria, essendo una legge di «diretta attuazione dell’art. 117 Cost.» (si cita la sentenza della Corte costituzionale numero 12 del 2006).
In secondo luogo, una deroga così rilevante a quanto prescritto dalla legge n. 11 del 2005 avrebbe richiesto uno specifico principio o criterio direttivo che nella specie manca. Da qui l’ulteriore contrasto della norma in esame con l’art. 76 Cost., avendo il Governo ecceduto la delega conferita «e potendo la Regione dolersi della violazione, in quanto si tratta del mancato rispetto di previsioni dirette a conformare la propria autonomia nella attuazione delle direttive comunitarie».
1.11.— La Regione Veneto censura, per violazione degli artt. 117, terzo e quarto comma, e 76 Cost., l’art. 5, comma 2, del d.lgs.n. 163 del 2006 nella parte in cui rimette al regolamento di determinare le disposizioni di esso che, in quanto esecutive o attuative di disposizioni rientranti, ai sensi dell’art. 4, comma 3, in ambiti di legislazione statale esclusiva, sono applicabili anche alle Regioni.
La ricorrente sottolinea che una autoqualificazione statale delle norme applicabili alle Regioni «pur potendosene apprezzare la ratio, non può essere operata con un regolamento governativo, soprattutto quando, come nel caso, al regolamento è lasciato un margine di discrezionalità assai ampio». Si aggiunge che «la disposizione impugnata finisce con il rimettere al regolamento sia i limiti orizzontali della competenza della Regione (attraverso la definizione “in negativo” dei suoi ambiti di competenza), sia i limiti verticali (attraverso la posizione di vincoli più o meno penetranti, destinati ad operare all’interno delle materie regionali interferenti con quelle statali)». Tale compito, nella prospettiva regionale, dovrebbe, però, essere assolto dalla legge o da un atto equiparato, come richiesto dall’art. 117, terzo e quarto comma, Cost. e dal principio di legalità che regola i rapporti Stato-Regioni.
1.12.— Vengono poi impugnati dalla stessa Regione Veneto anche i commi 7 e 9 dell’art. 5, nella parte in cui consentono a tutte le stazioni appaltanti di adottare propri capitolati, oppure di far proprio il capitolato generale adottato dal Ministro delle infrastrutture, per contrasto con l’art. 117, terzo e quarto comma, Cost. Ciò, in quanto detti commi – escludendo che la legge regionale possa prevedere l’approvazione di un apposito capitolato generale, oppure l’adozione da parte di tutte le stazioni appaltanti di schemi uniformi di capitolati speciali – lederebbe la competenza legislativa spettante alla Regione sui lavori pubblici «di interesse regionale» oltre che la competenza sulla organizzazione propria e degli enti da essa dipendenti.
1.13.— La Regione Veneto ha, altresì, impugnato l’art. 10, comma 1, nella parte in cui prevede che debba esservi un «responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione», in quanto tale norma avrebbe un oggetto rientrante nell’ambito della competenza residuale della Regione relativa all’organizzazione amministrativa, così come sostenuto dalla stessa ricorrente con riferimento all’art. 4, comma 2.
Qualora la Corte costituzionale, si aggiunge, non dovesse condividere tale soluzione, si argomenta l’illegittimità costituzionale della norma in esame per il suo carattere dettagliato che non lascerebbe alcuna possibilità di adattamento: infatti, non si comprende perché le suddette fasi, essendo strutturalmente, funzionalmente ed economicamente autonome, debbano necessariamente avere un unico responsabile dei procedimenti.
1.14.— L’art. 98, comma 2, viene, invece, impugnato, nella parte in cui stabilisce che «l’approvazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale costituisce variante urbanistica a tutti gli effetti». La ricorrente, pur riconoscendo come la norma afferisca all’ambito materiale del governo del territorio, nondimeno contesta che essa «esprima una regola inderogabile assai pervasiva, che sottrae al controllo della Regione competente la verifica della variante urbanistica, con conseguente lesione delle competenze costituzionalmente ad essa spettanti» (si cita la sentenza della Corte costituzionale numero 206 del 2001).
1.15.— La ricorrente impugna anche i commi 3 e 22, lettera a), dell’art. 253, nella parte in cui essi prevedono, rispettivamente, che «per i lavori pubblici, fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente Codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all’articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente Codice. Per i lavori pubblici, fino all’adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145, se richiamato nel bando» (comma 3); e che «in relazione all’articolo 125 (lavori, servizi, forniture in economia) fino alla entrata in vigore del regolamento: a) i lavori in economia sono disciplinati dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, nei limiti di compatibilità con le disposizioni del presente Codice» (comma 22, lettera a).
Tali norme violerebbero, secondo la Regione, gli artt. 117, secondo, terzo, quarto e quinto comma, e 118 Cost., in quanto rinviano alla disciplina regolamentare statale di attuazione della disciplina primaria già denunciata per tutti i lavori pubblici di «interesse regionale».
1.16.— In via subordinata, la Regione Veneto impugna, infine, le seguenti disposizioni contenute nel Codice: artt. 6, comma 9, lettera a); 7, comma 8; 11, comma 4; 53, comma 1; 54, comma 4; 55, comma 6; 56; 57; 62, commi 1, 2, 4, 7; 70; 71; 72; 75; 81; 82; 83; 84; 85; 86; 87; 88; 91, commi 1 e 2 (e disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I e Titolo II, cui ivi si rinvia); 93; 112, comma 5, lettera b); 113; 118, comma 2; 120, comma 2; 122, commi da 1 a 7; 123; 125, commi 5, 6, 7, 8, 14; 130, comma 2, lettera c); 131; 132; 141; 153; 197; 204; 205; 240, commi 9 e 10; 252, commi 3, 6; 253, commi 10 e 11; 257, comma 3.
Nel caso, infatti, di mancato accoglimento delle censure relative all’art. 4, comma 3, le norme sopra indicate vengono ritenute incostituzionali in quanto, pur se riferibili alla materia tutela della concorrenza, «presentano un carattere di estremo dettaglio e di eccessiva analiticità e comprimono dunque illegittimamente l’autonomia normativa regionale, prevedendo misure sproporzionate ed eccessive rispetto al fine».
In particolare, si assume la illegittimità costituzionale dell’art. 91, commi 1 e 2, nonché le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I e Titolo II, alle quali la predetta norma fa rinvio. Al riguardo, si osserva come, per quanto attiene in via generale ai contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, il legislatore statale dovrebbe limitarsi alla fissazione di principi fondamentali, volti ad assicurare trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione ovvero a regolare il mercato e a favorire rapporti concorrenziali nell’ambito dello stesso, senza spingersi, come è avvenuto nel caso di specie, a porre «una pervasiva disciplina di dettaglio» (si cita la sentenza della Corte costituzionale n. 345 del 2004).
Per le medesime ragioni, e cioè per la esistenza di una regolamentazione eccessivamente analitica e dettagliata, sono censurate le seguenti disposizioni:
– gli artt. 6, comma 9, lettera a), e 7, comma 8, «nella misura in cui, per la loro eccessiva analiticità, precludono alle Regioni la possibilità di legiferare definendo procedure più snelle e compatibili con l’organizzazione propria delle sezioni regionali dell’Osservatorio dei contratti pubblici»;
– l’art. 11, comma 4, e gli artt. da 81 a 88 relativi alla disciplina dei criteri di aggiudicazione, «che per la loro estrema analiticità non lasciano alcun effettivo spazio ad una autonoma disciplina di dettaglio di fonte regionale»;
– l’art. 53, comma 1, nella parte in cui individua in modo tassativo ed esclusivo le tipologie di contratti, di importo inferiore alla soglia comunitaria, mediante i quali possono essere realizzati i lavori pubblici, tra l’altro in senso restrittivo rispetto alle modalità consentite dall’ordinamento comunitario;
– gli artt. 54, comma 4, 56, 57, 62, commi 1, 2, 4 e 7, e 122, comma 7, «in quanto per la loro eccessiva analiticità precludono alle Regioni la possibilità di dettare una propria autonoma disciplina relativamente alla procedura negoziata, soprattutto con riferimento (anche in questo caso) al settore degli appalti sotto soglia»;
– l’art. 55, comma 6, e 62, commi 1, 2 e 4, nella parte in cui, «prevedendo la possibilità di limitare il numero di candidati idonei da invitare nelle procedure ristrette con riferimento ai soli “lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro”, sembrano precludere irragionevolmente alle Regioni la possibilità di dettare una propria disciplina dell’istituto della cosiddetta “forcella” anche con riferimento ai contratti sotto soglia»;
– gli artt. 75 e 113 «che dettano una pervasiva ed analitica disciplina delle forme di garanzia», nonché in correlazione, l’art. 252, comma 6»;
– l’art. 93 «laddove pone una dettagliata e rigida disciplina dei livelli di progettazione»;
– l’art. 112, comma 5, lettera b), in tema di verifica dei progetti;
– l’art. 118, comma 2, che disciplina «in modo estremamente analitico il subappalto»;
– gli artt. 120, comma 2, e 141, in materia di collaudo, data la estrema analiticità della disciplina ivi contenuta, «di cui è addirittura prevista l’ulteriore specificazione ad opera del regolamento»;
– l’art. 122, commi da 1 a 6, e gli artt. 70, 71, 72, in quanto applicabili agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria in forza di specifici richiami ovvero della clausola generale di rinvio di cui all’art. 121, comma 1; analoga censura viene svolta, per le medesime ragioni, in relazione all’art. 252, comma 3, nonché all’art. 253, commi 10 e 11;
– l’art. 123 «in considerazione del fatto che la “procedura ristretta semplificata” (ivi disciplinata) è istituto che trova applicazione agli appalti di lavori sotto soglia»;
– l’art. 125, commi da 5 a 8 e 14, che disciplina le acquisizioni in economia di beni, servizi e lavori, per il suo carattere di eccessivo dettaglio;
– l’art. 130, comma 2, lettera c), nella parte in cui prevede l’affidamento dell’attività di direzione dei lavori a «soggetti scelti con le procedure previste dal presente Codice per l’affidamento degli incarichi di progettazione»;
– l’art. 131, «che regolamenta in termini dettagliatissimi i piani di sicurezza»;
– l’art. 132, «nella misura in cui la analitica disciplina delle varianti in corso d’opera, ivi contenuta, non lascia alcun autonomo spazio di intervento al legislatore regionale»;
– l’art. 153, «che regolamenta la fase di raccolta e selezione delle proposte con riferimento all’istituto del project financing»;
– gli artt. 197, 204 e 205, «i quali, pur se ipoteticamente riferibili alla materia “tutela dei beni culturali” (di competenza esclusiva dello Stato), presentano comunque un carattere di estremo dettaglio e di eccessiva analiticità, e comprimono dunque illegittimamente l’autonomia normativa regionale, prevedendo (…) misure sproporzionate ed eccessive rispetto al fine»;
– l’art. 240, commi 9 e 10, in quanto, pur essendo gli artt. 239 e seguenti «certamente riconducibili ad una materia di esclusiva competenza statale che consente l’introduzione di limiti più penetranti rispetto a quelli ammessi relativamente alla tutela della concorrenza e dei beni culturali», nondimeno i predetti commi 9 e 10 disciplinano «in modo eccessivamente analitico aspetti prettamente organizzativi dell’istituto dell’accordo bonario, precludendo alle Regioni qualsiasi possibilità di dettare sul punto una propria autonoma disciplina»;
– l’art. 257, comma 3, che per l’anno 2006 cristallizza gli elenchi previsti dall’art. 23 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici).
1.17.— Nel ricorso la Regione aveva, inoltre, proposto istanza di sospensione ai sensi degli artt. 35 e 40 della legge 14 marzo 1953, n. 87.
2.— Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale, in via preliminare, ha prospettato la inammissibilità della questione riferita alla violazione dei principi contenuti nella legge delega alla luce della giurisprudenza costituzionale che ritiene inammissibili le censure proposte dalla Regioni, con le quali non si adduce una lesione diretta delle proprie competenze (si citano le sentenze della Corte costituzionale numeri 287 del 2004 e 274 del 2003).
2.1.— In relazione alle altre questioni, la difesa statale sottolinea come la disciplina dei lavori pubblici — non rappresentando questi ultimi una vera e propria materia — investa diversi ambiti materiali (si cita la sentenza della Corte costituzionale numero 303 del 2003). In particolare, si ritiene che gli aspetti relativi alla qualificazione e selezione dei concorrenti, alle procedure di gara, ai criteri di aggiudicazione, al subappalto e alla vigilanza sul mercato affidata ad un’autorità indipendente, atterrebbero alla tutela della concorrenza nell’accezione fatta propria dalla Corte costituzionale con le sentenze numeri 272 e 14 del 2004. La natura trasversale della competenza in esame giustificherebbe l’intervento del legislatore statale anche in ambiti di materia di competenza regionale sia concorrente che residuale, «senza tuttavia consumarsi tutto l’ambito, cosicché rimangono di regola spazi non sensibili a tale problematica nei cui confronti resta fermo il normale riparto di competenze».
L’Avvocatura generale dello Stato ritiene, inoltre, richiamando il parere del Consiglio di Stato n. 355 del 2006, come, accanto ai profili della concorrenza, «sussistano profili non marginali organizzativi, procedurali, economici e di altro tipo, quali la progettazione, la direzione dei lavori, il collaudo, i compiti e i requisiti del responsabile del procedimento, i quali, a seconda dell’oggetto, possono rientrare (oltre che nella competenza esclusiva statale) sia nella competenza concorrente che in quella residuale regionale: nel primo caso, l’attività legislativa regionale rimane soggetta ai principi fondamentali desumibili dal Codice; nel secondo, la legislazione regionale può esprimersi liberamente “fatta salva la possibile rilevanza di vincoli diversi” (dettati dall’esigenza di garantire la trasparenza o dai principi della legge sul procedimento amministrativo)».
Infine, si osserva come la disciplina dei contratti pubblici intersechi, altresì, altre materie attribuite alla competenza esclusiva statale: ordinamento civile (con riferimento alla esecuzione dei contratti), giurisdizione e norme processuale e giustizia amministrativa, con riferimento al contenzioso.
2.2.— Svolta questa premessa di carattere generale, la difesa erariale quanto alle censure riferite all’art. 4, comma 2, ritiene, innanzitutto, che la disciplina inerente la «programmazione dei lavori pubblici» e l’«approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi» rientra nell’ambito della materia concorrente del governo del territorio (art. 117, terzo comma, Cost.).
Quanto alla organizzazione amministrativa («che, fatta eccezione per gli enti ed organismi statali, compete, di regola, alle Regioni») si sottolinea come, con la sua riconduzione ad essa nell’ambito del secondo comma dell’art. 4, il legislatore statale non avrebbe inteso sottrarre alle Regioni l’intera materia in esame, ma sottolineare che «possono sussistere particolari profili relativi a principi che devono essere rispettati dal legislatore regionale (quali la garanzia della trasparenza o la presenza del responsabile del procedimento)».
2.3.— Per quanto attiene alle censure specificamente rivolte nei confronti dell’art. 4, comma 3, si osserva quanto segue.
Per gli appalti sotto soglia, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, compete allo Stato «la fissazione di comuni principi, che assicurino trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione».
Le procedure di affidamento attengono, invece, alla materia della tutela della concorrenza e non a profili organizzativi, con la puntualizzazione, contenuta nella disposizione censurata, che per tali profili vale comunque la competenza esclusiva statale.
Per quanto attiene al riferimento contenuto nella norma in esame alla progettazione, si assume che questa, nei suoi molteplici aspetti di affidamento degli incarichi di progettazione, di livelli e contenuto della progettazione, di esecuzione dei progetti, rientra «per molti aspetti nella competenza esclusiva statale», venendo in rilievo: «la tutela della concorrenza; l’ordinamento civile; le opere dell’ingegno (tali sono i progetti); la determinazione di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, che devono essere assicurati su tutto il territorio nazionale, in quanto i livelli della progettazione mirano a garantire l’esecuzione a regola d’arte di opere pubbliche che sono destinate ad assicurare i diritti civili e sociali della collettività; la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali, che si realizza attraverso una corretta progettazione». La difesa dello Stato precisa, però, che dalla competenza esclusiva statale debbano escludersi i profili relativi al governo del territorio afferenti alla competenza concorrente e «che sono stati correttamente richiamati dal comma 2 dell’impugnato art. 4 (programmazione di lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi)».
Quanto sin qui rilevato, varrebbe, sempre nella prospettiva dell’Avvocatura generale, per i piani di sicurezza, in relazione ai quali la competenza legislativa esclusiva statale sarebbe relativa soltanto alla loro formazione, mentre rientrerebbero nella competenza concorrente gli aspetti contenutistici relativi alla normativa antinfortunistica.
In relazione all’assunto contrasto con l’art. 117, quinto comma, Cost., si sottolinea come il Codice abbia mantenuto ferma la competenza delle Regioni a dare attuazione alle direttive comunitarie nelle materie di loro competenza; in tali ambiti, infatti, per l’espressa previsione contenuta nell’art. 4, comma 4, le disposizioni del Codice stesso avrebbero natura cedevole applicandosi, sino a quando le Regioni non introducano una loro normativa.
Non fondata sarebbe, infatti, secondo la difesa erariale, anche la censura di asserita violazione del principio di leale collaborazione, atteso che, nella specie, il testo del decreto legislativo è stato sottoposto all’esame della Conferenza Stato-Regioni, non assumendo rilevanza la circostanza che non siano state accolte le richieste regionali.
In ogni caso, si aggiunge, non sarebbe individuabile «un fondamento costituzionale dell’obbligo di procedure legislative ispirate alla leale collaborazione tra Stato e Regioni (né risulta sufficiente il sommario riferimento all’art. 11 della legge costituzionale n. 3 del 2001» (si cita la sentenza della Corte costituzionale numero 196 del 2004).
2.4.— Per quanto riguarda le censure formulate nei confronti di ulteriori norme contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006, l’Avvocatura generale sottolinea l’infondatezza delle stesse, atteso che in relazione ai profili ivi disciplinati lo Stato avrebbe agito nell’esercizio della propria competenza nelle materie tutela della concorrenza e ordinamento civile.
2.5.— In relazione all’impugnazione dell’art. 5, si osserva che la stessa si fonda sull’assunto secondo cui l’art. 4 ricomprenderebbe ambiti materiali di competenza regionale, con la conseguente illegittimità della previsione di un potere regolamentare statale che possa esercitarsi in tali ambiti. Una volta invece che, alla luce delle considerazioni sopra svolte, si ritenesse la conformità del citato art. 4 al riparto costituzionale delle competenze, ne conseguirebbe la legittimità dell’art. 5, che allo stesso art. 4 rinvia per l’individuazione dei settori in cui è possibile l’emanazione di regolamenti statali.
Né sarebbero fondate le ulteriori censure rivolte sempre nei confronti dell’art. 5, per la mancata previsione di procedure concertative con le Regioni, atteso che la richiamata giurisprudenza costituzionale (sentenza numero 196 del 2004) avrebbe affermato che non sarebbe individuabile un «fondamento costituzionale» in relazione a tali procedure.
2.6.— Si conclude sottolineando che non sarebbero sussistenti le ragioni per disporre la sospensione dell’efficacia delle disposizioni impugnate alla luce della «giurisprudenza applicativa dell’art. 35 della legge n. 87 del 1953».
3.— Con ricorso notificato il 30 giugno 2006 e depositato il successivo 7 luglio (ricorso n. 88 del 2006), la Regione Piemonte ha impugnato gli artt. 4, commi 2 e 3, e 5 del d.lgs. n. 163 del 2006, per violazione degli artt. 117, 118 Cost., nonché «dei principi di leale collaborazione, sussidiarietà, adeguatezza, proporzionalità».
La ricorrente, dopo avere ripercorso le tappe principali che hanno portato all’emanazione del decreto legislativo, ha sottolineato come essa abbia una propria disciplina relativa all’attività contrattuale, recata dalla legge regionale 23 gennaio 1984, n. 8 (Norme concernenti l’amministrazione dei beni e l’attività contrattuale della Regione), applicabile, in particolare, agli appalti al di sotto della soglia comunitaria. La stessa ricorrente sottolinea che la Regione stava per approvare un disegno di legge recante la disciplina unitaria in materia di appalti di servizi, forniture e lavori pubblici volta a determinare un quadro di riferimento coerente con le direttive comunitarie e con i principi fondamentali e che tenesse conto delle peculiarità riferibili al territorio regionale in relazione a tutti gli aspetti riconducibili alla sfera di competenza regionale. Sennonché, il Codice in esame avrebbe «esaurito» la regolamentazione della materia, incidendo in ambiti propriamente riconducibili alla competenza concorrente o residuale delle Regioni.
La difesa regionale, sempre in via preliminare, richiama il contenuto delle sentenze della Corte costituzionale numero 303 del 2003, in relazione alla competenza in materia di lavori pubblici, e numero 345 del 2004, in relazione alla competenza statale in materia di tutela della concorrenza e ai suoi limiti.
Evidenzia, inoltre, che nel settore in esame occorrerebbe distinguere tra contratti di amministrazioni o enti statali e contratti di interesse regionale e che la compresenza e l’intreccio di competenze statali e regionali richiederebbe necessariamente il rispetto del principio di leale collaborazione.
3.1.— Detto ciò, la ricorrente deduce, innanzitutto, la illegittimità dell’art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, sottolineando come con tale norma il legislatore abbia definito, in maniera non corretta e in via unilaterale senza concertazione con le Regioni, quali siano le materie rientranti nell’ambito della competenza concorrente. In particolare, contesta che la disposizione impugnata abbia incluso, in assenza di esigenze unitarie, la materia della organizzazione amministrativa rientrante, «tranne che per lo Stato e gli enti pubblici nazionali», nell’ambito della competenza residuale regionale.
3.2.— La ricorrente ha impugnato anche il comma 3 dello stesso art. 4, nella parte in cui prevede che le Regioni, «nel rispetto dell’articolo 117, secondo comma, della Costituzione», non possono prevedere una disciplina diversa da quella contenuta nel Codice in relazione ad una serie di settori e senza indicare quali siano le materie che vengono in rilievo.
La difesa regionale ha sottolineato come, pur ammettendo che venga in considerazione la materia della tutela della concorrenza, la disposizione in esame non rispetterebbe i canoni di ragionevolezza e proporzionalità (si citano le sentenze della Corte costituzionale numeri 272 e 14 del 2004) «in quanto determina l’assoggettamento indiscriminato alla normativa anche di dettaglio del Codice in relazione a tutti gli oggetti individuati dalla norma, per ciascuno dei quali è ravvisabile invece uno spazio in cui legittimamente può esprimersi l’intervento normativo regionale». Di conseguenza, «anche per gli ambiti della qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento, criteri di aggiudicazione, subappalto, ove il principio di tutela della concorrenza trova più importante esplicazione, sono pur sempre riscontrabili aspetti ove la più puntuale soddisfazione di peculiarità differenziate dei territori regionali o di esigenze dell’autonomia organizzativa dei diversi enti pubblici può legittimamente ed utilmente fondare l’esplicazione di normativa regionale. E ciò particolarmente rispetto ai contratti pubblici “sotto soglia”».
Ad analoga conclusione si perviene, nell’ottica regionale, anche qualora si prenda in esame la materia dell’ordinamento civile.
Nell’ambito della stipulazione ed esecuzione dei contratti, infatti, oltre agli aspetti di direzione dei lavori, contabilità e collaudo che attengono all’organizzazione degli enti, sarebbero ravvisabili «spazi significativi che vanno ascritti all’ordinamento ed organizzazione amministrativa» che appartengono alla Regione, ad eccezione di quanto è riferibile allo Stato e agli enti pubblici nazionali.
Si contesta, inoltre, l’inclusione del settore «piani di sicurezza» nell’ambito della competenza legislativa esclusiva statale, in quanto tale settore, dovendo garantire ai lavoratori impiegati le necessarie misure antinfortunistiche, afferisce alla materia concorrente della sicurezza del lavoro.
Analoghe argomentazioni critiche vengono rivolte per l’inserimento nella disposizione in esame della «attività di progettazione» la quale, per quanto riguarda i lavori pubblici, rientrerebbe nell’ambito della materia del governo del territorio e, per quanto attiene a forniture e servizi, «non può che appartenere all’ente titolare della competenza sostanziale» e quindi ricadere «per i profili non riguardanti lo Stato e gli enti pubblici nazionali nella competenza legislativa regionale in materia di ordinamento ed organizzazione amministrativa».
3.3.— Infine, si censura l’art. 5 nella parte in cui prevede che «lo Stato detta con regolamento la disciplina esecutiva e attuativa del presente Codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all’articolo 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato».
La ricorrente assume che tale norma sia costituzionalmente illegittima per due ordini di motivi.
Innanzitutto, perché, per le ragioni esposte, il comma terzo dell’art. 4, cui la disposizione in esame rinvia, fa riferimento a materie di competenza regionale, ragione per cui non sarebbe ammissibile un regolamento statale.
In secondo luogo, perché anche per le materie di competenza legislativa esclusiva statale di tipo trasversale, per l’interferenza con competenze regionali, è necessario che la formazione del regolamento statale sia sottoposto a procedura di intesa in sede di Conferenza unificata, in ossequio al principio di leale collaborazione.
4.— Anche in questo giudizio si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato.
In particolare, in relazione alle censure concernenti l’art. 4, comma 2, fondate sulla inclusione nel suo ambito di applicazione delle materie «organizzazione amministrativa» e «ordinamento», si ribadiscono le argomentazioni già contenute nella memoria depositata nel giudizio promosso dalla Regione Veneto.
Allo stesso modo si ribadiscono i motivi già in precedenza dedotti volti a giustificare la non fondatezza delle doglianze relative agli artt. 4, comma 3, e 5.
5.— Con ricorso notificato il 4 luglio 2006 e depositato il successivo giorno 5 (ricorso n. 84 del 2006), la Regione Toscana ha anch’essa impugnato una serie di disposizioni contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006.
La ricorrente, dopo avere svolto una ampia premessa in ordine all’iter che ha portato all’emanazione del Codice, ha sottolineato di aver dettato una propria disciplina organica in materia di appalti di servizi e forniture con la legge regionale 8 marzo 2001, n. 12 (Disciplina dell’attività contrattuale regionale), ed il relativo regolamento di attuazione adottato con decreto del Presidente della Giunta regionale 5 settembre 2001, n. 45, in relazione agli appalti della Regione medesima e degli enti regionali, e di apprestarsi a predisporre una legge unitaria in materia di appalti di servizi, forniture e lavori pubblici da applicarsi anche alle autonomie locali. Il Codice, evidenzia la ricorrente, «scardina quindi l’assetto normativo regionale già costituito e lascia ben pochi spazi alla futura regolamentazione della materia da parte della Regione medesima».
5.1.— La ricorrente deduce, innanzitutto, il contrasto del comma 2 dell’art 4, con gli artt. 117 e 118 Cost., nella parte in cui includono tra le materie concorrenti la programmazione dei lavori pubblici, l’approvazione dei progetti, i compiti ed i requisiti del responsabile del procedimento, i quali non sarebbero riconducibili, nella prospettiva della difesa regionale, nell’ambito della potestà legislativa ripartita.
Allo stesso modo si osserva come anche l’organizzazione amministrativa appartenga, per gli enti diversi da quelli statali, alla potestà legislativa residuale delle Regioni (si richiamano le sentenze della Corte costituzionale numeri 17 e 2 del 2004). Né sussisterebbero ragioni unitarie in grado di giustificare l’assunzione in sussidiarietà da parte dello Stato.
5.2.— È stato, altresì, impugnato il comma 3 dell’art. 4, nella parte in cui stabilisce che le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella dettata dal Codice con riferimento ai piani di sicurezza e all’attività di progettazione, per assunta violazione degli artt. 117 e 118 Cost.
In particolare, in relazione all’inclusione nell’elenco di cui alla norma in esame anche dei piani di sicurezza, si osserva che questi attengono, come riconosciuto dallo stesso Consiglio di Stato con il citato parere numero 355 del 2006, alla materia concorrente della sicurezza del lavoro, in quanto «l’individuazione delle tipologie dei piani di sicurezza e degli appalti in relazione ai quali sia ritenuta necessaria la predisposizione dei piani medesimi, la determinazione dei contenuti minimi dei piani, le modalità di scorporo degli oneri per la sicurezza da sottrarsi al ribasso di gara non possono che essere finalizzati a garantire ai lavoratori impiegati nell’appalto condizioni tali da ridurre al minimo i rischi di infortuni». In altri termini, la disciplina dei piani è preordinata alla sola individuazione, analisi e valutazione dei rischi concreti in riferimento alle lavorazioni interessate, nonché all’individuazione di misure preventive e protettive dirette al contenimento dei rischi derivanti dalle lavorazioni medesime.
In secondo luogo, la ricorrente mette in evidenza come i piani di sicurezza costituiscono parte integrante della progettazione esecutiva delle opere e, come tali, sono destinati ad avere anche ricadute nell’ambito del governo del territorio rientrante nella competenza concorrente.
Analoghe argomentazioni vengono svolte con riferimento all’attività di progettazione: tale attività, sempre nella prospettiva regionale, rientrerebbe nell’ambito della competenza residuale delle Regioni, non essendo indicato in nessuno degli ambiti materiali di cui al secondo e terzo comma dell’ art. 117 Cost.
In alternativa, si ritiene che la progettazione dei lavori, in quanto «volta a portare alla realizzazione di opere sul territorio», sarebbe riconducibile alla materia concorrente del governo del territorio. La progettazione di forniture e servizi dovrebbe, invece, essere comunque attribuita alla competenza residuale regionale, non essendo riconducibile ad alcuna competenza statale costituzionalmente prevista. A ciò si aggiunge che la progettazione di forniture e servizi «nella sostanza viene a coincidere con la disciplina dei capitolati generali e speciali, strumenti diretti alla definizione degli aspetti giuridici e tecnici dei contratti e, come tali, da ricondursi necessariamente nella sfera di autonomia del singolo ente appaltante». Rimane estranea alla materia della progettazione, puntualizza la ricorrente, la disciplina degli affidamenti degli incarichi di progettazione, attratti nelle materie espressamente enucleate dalla norma censurata sotto la rubrica «Qualificazione e selezione dei concorrenti» e «Procedure di affidamento».
5.3.— L’art. 5, commi 1, 2 e 4, viene ritenuto illegittimo per violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, autorizzando l’emanazione del regolamento per i settori indicati al comma 3 dell’art. 4, invaderebbe competenze che spettano alle Regioni. Infatti, tra tali settori sono compresi anche le attività di progettazione e i piani di sicurezza, i quali sono, per le ragioni esposte, da ricondurre a materie di competenza concorrente o residuale delle Regioni, con conseguente impossibilità per lo Stato, stante la previsione del sesto comma dell’art. 117 Cost., di emanare regolamenti.
In via subordinata, qualora si ritenessero «legittimi i commi 1 e 2 dell’art. 5, sarebbe comunque incostituzionale il comma 4, il quale disciplina la procedura per l’adozione del regolamento senza prevedere alcun coinvolgimento regionale»: infatti, «l’ampio e dettagliato contenuto del regolamento va ad interferire con competenze regionali per cui, in attuazione del principio della leale collaborazione, sarebbe necessario che l’emanando regolamento fosse subordinato ad attività concertative con le Regioni».
5.4.— Viene impugnato l’art. 48 del d.lgs. in esame, il quale prevede quanto segue: «1. Le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione».
Tali norme, secondo la ricorrente, sarebbero in contrasto con gli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, se la scelta del regime sanzionatorio «è logicamente riconducibile ad una competenza di tipo statale che assicuri uniformità in relazione ad un aspetto di così notevole rilevanza, non altrettanto può dirsi in riferimento agli altri contenuti della norma in questione». Infatti, si sottolinea che la percentuale dei soggetti da controllare, nonché le modalità procedurali con cui la singola stazione appaltante procede al suddetto controllo devono essere ricondotte «nell’ambito dell’autonomia organizzativa della stazione appaltante».
Fermo restando il principio dettato dall’art. 71 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), in base al quale le amministrazioni sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione, sulle autodichiarazioni rese dai concorrenti, le modalità procedurali con cui questo principio viene attuato sono, secondo la ricorrente, «espressione di scelte autonome ed organizzative delle amministrazioni medesime».
Le disposizioni impugnate mutuano il loro contenuto dall’art. 10, comma 1-quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), estendendolo anche ai settori delle forniture e dei servizi senza, però, «tenere in ragionevole conto le differenze e le peculiarità che questi settori hanno rispetto a quello dei lavori pubblici». Si osserva, infatti, che mentre il controllo sul possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari degli esecutori pubblici può ritenersi soddisfatto in tempi brevi con l’acquisizione delle attestazioni SOA, non altrettanto può dirsi per i settori delle forniture e dei servizi in relazione ai quali, mancando appositi organismi, il controllo viene svolto dalla stazione appaltante «separatamente ed analiticamente con conseguente dilatazione dei tempi necessari alla conclusione dei controlli medesimi». Per queste ragioni, le singole stazioni appaltanti potrebbero decidere modalità diverse di controllo, al fine di limitare gli effetti negativi della sospensione della gara, «laddove la mancata conferma dei requisiti posseduti da un concorrente, e quindi la sua illegittima partecipazione non infici il procedimento di gara nel suo complesso». Si osserva, infatti, che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la valutazione della singola offerta non dipende da una comparazione tra le offerte medesime che rende ragionevole, come nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anticipare il momento del controllo. «Tutto ciò senza tenere conto – puntualizza la ricorrente – che, oltre ai requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, i concorrenti dichiarano, ai fini della partecipazione alla gara, anche il possesso dei requisiti di ordine generale previsti dall’art. 38 del Codice (…). Le stazioni appaltanti, quindi, si trovano davanti alla scelta o di effettuare una duplice procedura di controllo (durante la gara sui requisiti tecnico-economici e dopo l’aggiudicazione provvisoria sui requisiti giuridici), ovvero di unificare i due procedimenti, con conseguente eccessiva dilatazione dei tempi della gara stessa ed a discapito del generale principio della semplificazione».
Analoghe argomentazioni vengono svolte con riferimento al secondo comma dell’impugnato art. 48, nella parte in cui lo stesso impone alle stazioni appaltanti di controllare, oltre all’aggiudicatario, anche il concorrente che segue in graduatoria. La censura si fonda sul fatto che, fermo il principio dell’obbligo di effettuare controlli a campione e puntuali, la determinazione delle modalità di individuazione dei concorrenti oggetto del controllo devono essere ricondotti nell’ambito dell’autonomia organizzativa della singola stazione appaltante.
In definitiva, in assenza di esigenze unitarie, la norma censurata sarebbe costituzionalmente illegittima in quanto prevede una «disciplina dettagliata ed autoapplicativa» relativa al controllo delle autodichiarazioni rese dai concorrenti, afferente alla materia dell’organizzazione amministrativa di competenza residuale delle Regioni, alle quali spetta modulare il contenuto della predetta disciplina in maniera differenziata per meglio contemperare i vari interessi in gioco.
5.5.— La ricorrente impugna anche l’art. 75, comma 1, nella parte in cui prevede che «l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente», per violazione dell’art. 117 Cost.
In particolare – dopo avere premesso che detta disposizione vale anche per i contratti sotto soglia comunitaria, ed avere riconosciuto che le modalità di costituzione della cauzione e i contenuti specifici della stessa possono considerarsi attinenti a profili concernenti l’ordinamento civile – si osserva che la norma specificamente censurata avrebbe un contenuto riconducibile a profili organizzativi di competenza residuale regionale. Potrebbe, infatti, risultare «eccessivo» per alcune procedure di gara di importo limitato, da un lato, obbligare tutti i concorrenti alla presentazione della cauzione provvisoria, dall’altro, «appesantire l’attività amministrativa degli uffici con gli adempimenti necessari concomitanti e successivi alla procedura di gara medesima». A ciò si aggiunge che potrebbero essere anche altre le modalità attraverso le quali assicurare la serietà della presentazione dell’offerta, come previsto, ad esempio, dalla legge della Regione Toscana n. 12 del 2001, che prescrive, tra le altre, la costituzione della cauzione provvisoria da parte del solo concorrente aggiudicatario.
Da qui la violazione, da parte della norma censurata dell’art. 117 Cost, in quanto non consentendo alle Regioni di modulare la richiesta di cauzione in modo differenziato a seconda del tipo di procedura e di importo, violerebbe la competenza residuale delle Regioni stesse in materia di organizzazione.
5.6.— I commi 2, 3, 8 e 9, dell’art. 84 vengono censurati nella parte in cui disciplinano la composizione ed il funzionamento della Commissione aggiudicatrice nel caso in cui l’aggiudicazione avvenga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia per le procedure di importo superiore alla soglia comunitaria, sia, in virtù del richiamo operato dall’art. 121 del Codice, per le procedure di importo inferiore. Tali commi violerebbero gli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, in assenza di esigenze unitarie, l’individuazione del numero dei componenti (comma 2), della qualifica del presidente (comma 3) e dei commissari (comma 8), nonché le modalità della loro scelta (commi 8 e 9), dovrebbero essere ricondotte nell’ambito organizzativo della singola stazione appaltante, che può modularli tenendo conto della complessità dell’oggetto della gara, nonché dell’importo della medesima.
Nella «denegata ipotesi» in cui si ritenga che la disciplina ed il funzionamento della Commissione di aggiudicazione rientri nell’ambito delle procedure di affidamento e dunque della tutela della concorrenza, non ricorrerebbero nella specie i caratteri che connotano tale materia. In particolare, non sarebbe configurabile il carattere macroeconomico dell’intervento, né sarebbe rispettato il principio della ragionevolezza ed adeguatezza, che impone di limitare l’intervento statale stesso a «disposizioni di carattere generale» e non a disposizioni di dettaglio, quali sarebbero quelle in esame.
Si assume, inoltre, anche la violazione dell’art. 76 Cost., in quanto i criteri direttivi posti dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 non consentivano «l’emanazione di nuove disposizioni se non per ragioni di semplificazione», non ravvisabili certamente nel caso di specie. Tale eccesso di delega, secondo la ricorrente, si puntualizza, si tradurrebbe in una lesione delle competenze regionali.
5.7.— L’art. 88 viene censurato nella parte in cui, disciplinando in maniera dettagliata il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte ritenute «anormalmente basse», si porrebbe in contrasto con gli artt. 117 e 118 Cost., in quanto il procedimento attraverso il quale provvedere alla verifica dell’offerta anomala in contraddittorio con l’impresa atterrebbe ai profili dell’organizzazione rientranti nell’ambito della competenza residuale delle Regioni per i contratti della Regione, degli enti regionali e locali.
Né sarebbe possibile per lo Stato evocare il titolo di competenza rappresentato dalla tutela della concorrenza, atteso che la disciplina del procedimento con cui eseguire la verifica delle offerte anomale, da un lato, non avrebbe un impatto complessivo sull’economia e, dall’altro, sarebbe dettagliata e minuziosa, con conseguente inosservanza dei criteri dell’idoneità e della proporzionalità.
5.8.— La Regione Toscana impugna gli artt. 121, comma 1, 122, commi 2, 3, 5 e 6, e 124, commi 2, 5 e 6, assumendone il contrasto con gli artt 76, 117 e 118 Cost.
L’art. 121, comma 1, prevede che ai contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano le disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V nonché quelle della Parte II del Codice, in quanto non derogate dalle norme contenute nel Titolo II, in cui è inserita la norma impugnata. In definitiva, la disciplina di tutti i contratti pubblici sotto soglia verrebbe così assimilata a quella dei contratti sopra soglia, salva la previsione di tempi e pubblicazioni ridotte, ancorché sia stato introdotto l’obbligo generalizzato di pubblicazione di tutti i bandi nella Gazzetta Ufficiale.
L’art. 122, ai commi 2, 3, 5 e 6, disciplina in maniera dettagliata le modalità e i tempi di pubblicità e di comunicazione dei contratti di lavori pubblici sotto soglia. L’art. 124 regolamenta gli stessi aspetti, con riferimento agli appalti di servizi e forniture sotto soglia.
Secondo la ricorrente, tali norme si porrebbero in contrasto con gli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, in mancanza di esigenze unitarie, disciplinano profili che, per il loro contenuto dettagliato e per la rilevanza economica assai modesta degli appalti, non potrebbero, alla luce della giurisprudenza costituzionale (si citano le sentenze della Corte costituzionale numeri 272 e 14 del 2004) afferire alla materia della tutela della concorrenza.
In particolare, per quanto attiene all’art. 121, il legislatore statale avrebbe disciplinato in relazione agli appalti sotto soglia tutta una serie di istituti fino ad oggi attribuiti, senza alcuna censura da parte dello Stato, alla competenza legislativa regionale. La ricorrente, a tale proposito, richiama l’obbligo di acquisire la cauzione in tutte le procedure di gara (art. 75), nonché il procedimento di individuazione delle offerte anormalmente basse (art. 86, commi 1 e 2). Il livello di dettaglio sarebbe ancora più evidente «se si pensa al procedimento per l’acquisizione delle giustificazioni in relazione alle offerte anomale, dettato dall’art. 86, comma 5, laddove il legislatore si spinge a sancire l’obbligo inderogabile per i concorrenti di corredare l’offerta, sin dalla presentazione, delle giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta stessa». Non sarebbe conforme ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità far gravare sul concorrente, anche per le gare di rilevanza ed importo modesto, l’onere di «dettagliare nell’offerta i singoli elementi costitutivi». In tale ambito si potrebbe eventualmente posticipare la richiesta degli elementi giustificativi dell’offerta ad un momento successivo all’espletamento della gara «indirizzandola al solo concorrente aggiudicatario», con notevole semplificazione del procedimento a vantaggio del concorrente e della stazione appaltante.
Per quanto attiene agli artt. 122 e 124, si censura il carattere dettagliato ed esaustivo con cui tali disposizioni disciplinano le modalità di pubblicità e comunicazione per gli appalti pubblici sotto soglia, in relazione ai contratti di competenza della Regione, degli enti dipendenti e locali. Si osserva come, da un lato, gli appalti sotto soglia non avrebbero una valenza macroeconomica non incidendo in modo rilevante sul mercato, dall’altro, la materia della tutela della concorrenza legittimerebbe il legislatore statale a «vincolare il legislatore regionale solo con disposizioni di carattere generale». Infine, le norme censurate non rispetterebbero i criteri di proporzionalità ed adeguatezza: «una volta, infatti, che il legislatore statale ha posto la regola che tutte le procedure di gara devono essere pubblicizzate con forme e tempi adeguati, ben può essere demandata all’autonomia regionale la modulazione del procedimento nel dettaglio, modulazione che potrà tener conto, se del caso, della maggiore o minore rilevanza economica dell’appalto». Ciò varrebbe soprattutto per le forme di pubblicità, atteso che la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale comporterebbe per la stazione appaltante una rilevante esposizione economica, che appare ragionevole soltanto qualora l’importo e la complessità della gara la giustifichino. Si aggiunge, inoltre, che, in relazione ai contratti sotto soglia, le leggi regionali hanno da tempo disciplinato il procedimento, ivi comprese le forme di pubblicità e di comunicazione, senza che lo Stato eccepisse alcunché.
A conforto delle conclusioni rassegnate si fa riferimento a quanto affermato in argomento dal Consiglio di Stato con il più volte citato parere n. 355 del 2006.
Non sussisterebbero, inoltre, le esigenze unitarie di cui all’art. 118 Cost. in grado di giustificare le norme impugnate, e comunque non sarebbe stato previsto alcun coinvolgimento della Regione, in contrasto con i principi stabiliti dalla Corte costituzionale con la sentenza numero 303 del 2003.
Infine, si assume la violazione dell’art. 76 Cost., in quanto i criteri direttivi posti dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 non avrebbero consentito l’emanazione di una normativa completa e dettagliata anche per i contratti sotto soglia. Tale eccesso di delega si tradurrebbe in una lesione delle competenze regionali.
5.9.— La ricorrente ha, infine, impugnato l’art. 131, comma 1, nella parte in cui prevede che «il Governo, su proposta dei Ministri del lavoro e delle politiche sociali, della salute, delle infrastrutture e dei trasporti, e delle politiche comunitarie, sentite le organizzazioni sindacali e imprenditoriali maggiormente rappresentative, approva le modifiche che si rendano necessarie al regolamento recato dal decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222, in materia di piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili, in conformità alle direttive comunitarie, e alla relativa normativa nazionale di recepimento». Tale norma si porrebbe in contrasto con gli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, rientrando la materia relativa ai piani di sicurezza nell’ambito della potestà legislativa concorrente (sicurezza del lavoro), dovrebbe ritenersi non legittima l’emanazione di un regolamento.
In via subordinata, qualora si ritenesse sussistente una competenza esclusiva dello Stato, la Regione assume che non sarebbe stato comunque garantito il necessario coinvolgimento dei livelli di governo regionali.
6.— Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, prospettando, in relazione alle censure specificamente formulate dalla Regione Toscana, argomentazioni analoghe a quelle contenute nella memoria depositata per i ricorsi numeri 86 e 88 del 2006.
7.— Con ricorso notificato il 30 giugno 2006 e il successivo 10 luglio (ricorso numero 89 del 2006) la Regione Lazio ha impugnato l’art. 4, commi 2 e 3, e 5 del d.lgs. n. 163 del 2006, per asserita violazione degli artt. 76, 97, 117 e 118 della Costituzione.
La ricorrente ricostruisce, innanzitutto, l’iter che ha condotto all’emanazione del Codice, per poi svolgere le singole censure in ordine alle norme impugnate.
7.1.— Quanto al censurato art. 4, comma 2, la Regione ricorrente assume, in primo luogo, che la materia relativa all’organizzazione amministrativa non riguardante gli appalti di spettanza statale rientrerebbe nell’ambito della competenza residuale regionale, con conseguente violazione degli artt. 97 e 117 Cost., aggiungendo, inoltre, in relazione all’art. 97 Cost., che non si comprende «quali principi in materia di organizzazione amministrativa, oltre a quelli di imparzialità e buon andamento fissati dalla Costituzione, possano essere contenuti nel Codice, così da dequotare, in tale settore, la competenza regionale, da residuale a concorrente».
Per quanto attiene al riferimento contenuto nella norma in esame ai «compiti e requisiti del procedimento», si sottolinea come la Costituzione non contempli, tra le materie di competenza esclusiva dello Stato, quella relativa ai principi generali dell’azione amministrativa o del procedimento. Di conseguenza, «la questione se la disciplina generale dell’azione amministrativa o del procedimento possa essere oggetto di legislazione regionale si trasforma tutt’al più in un problema di rapporti tra legislazione regionale e principi stabiliti (non dal Codice, ma) dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come modificata dalle novelle del 2005, nella parte in cui vengono espressamente riconosciuti come direttamente attuativi del sistema costituzionale».
Quanto sin qui detto viene ritenuto valido anche per la programmazione di lavori pubblici e per l’approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, i quali «rappresentano tipiche manifestazioni di esercizio di amministrazione attiva che, nei casi di appalti di interesse regionale, non si vede come possano attrarre la competenza statale a dettare (attraverso il Codice) norme di principio per la potestà normativa regionale».
Si osserva, inoltre, come la norma in esame rappresenti «un assoluto fuor d’opera rispetto alla delega attribuita al Governo dalla legge n. 62 del 2005, la quale non contiene alcuna indicazione circa la possibilità del Codice di incidere sul riparto delle competenze normative concorrenti di Stato e Regioni (men che mai, nei termini attuati dal Codice e fin qui descritti)».
Infine, si assume la violazione del principio di leale collaborazione tra i diversi livelli di governo territoriali, che deve essere rispettato tutte le volte in cui si verificano interferenze e sovrapposizioni tra competenze statali e regionali.
7.2.— La Regione Lazio assume, poi, il contrasto dell’art. 4, comma 3, con gli artt. 76, 97, 117 e 118 Cost., nonché con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e leale collaborazione.
La ricorrente, dopo avere riportato il contenuto della norma impugnata ed avere sottolineato che, secondo la giurisprudenza costituzionale, gli appalti pubblici non costituiscono una materia omogenea (si cita la sentenza della Corte costituzionale numero 303 del 2003), delinea i tratti caratterizzanti della materia della tutela della concorrenza, così come definita dalla Corte costituzionale (si citano le sentenze numeri 345 e 14 del 2004).
Si sottolinea, inoltre, sul punto, che «la disciplina degli appalti pubblici non è assorbita interamente dalle esigenze di tutela della concorrenza» né rientra integralmente nelle materie dell’ordinamento civile e del contenzioso, «essendo anche altro e principalmente esercizio di attività di amministrazione attiva, di cura in concreto di interessi pubblici, a cominciare dalle procedure di aggiudicazione, per finire alle attività di progettazione, alla direzione dei lavori ecc.; e in tali ambiti, va riconosciuta alla Regione (…) una incomprimibile competenza normativa».
Si conclude, infine, ritenendo che l’art. 4, comma 3, atteso il suo contenuto dettagliato, non rispetterebbe i canoni di proporzionalità ed adeguatezza.
Costituzionalmente illegittima sarebbe la norma in esame, anche nella parte in cui attribuisce alla competenza legislativa esclusiva statale i piani di sicurezza, senza tenere conto che il terzo comma dell’art. 117 Cost. assegna alla legislazione concorrente la materia della tutela e sicurezza del lavoro.
In relazione al riferimento alle procedure di affidamento, contenuto sempre nella disposizione in esame, si osserva che le procedure di aggiudicazione sono dei veri e propri procedimenti amministrativi, anzi «rappresentano storicamente il paradigma dell’azione dell’amministrazione in forme procedimentalizzate». Pur essendo indubbio che in tali procedure sussistano esigenze di tutela della concorrenza, si osserva come la disciplina di tali procedimenti dovrebbe avvenire secondo il criterio di riparto indicato dall’art. 29, comma 2, della legge n. 241 del 1990 «che sul punto applica fedelmente il nuovo impianto costituzionale, negando la competenza esclusiva dello Stato». Tale norma, infatti, prevede che «le Regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge».
L’art. 4, comma 3, colliderebbe, inoltre, con l’art. 117, quinto comma, Cost., secondo il quale le Regioni nelle materie di loro competenza provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato.
L’art. 16 della legge n. 11 del 2005 prevede che le Regioni possono dare immediata attuazione alle direttive comunitarie, salvo il rispetto: a) dei principi fondamentali non derogabili, stabiliti dalla legge nazionale (legge comunitaria) nelle materie di competenza concorrente; b) dei criteri e delle direttive contenute in leggi statali o in regolamenti attuativi della legge comunitaria, nelle materie attribuite alla competenza esclusiva dello Stato. Rimane fermo il potere dello Stato, puntualizza la ricorrente, di procedere all’attuazione delle direttive comunitarie in ambiti materiali di competenza residuale delle Regioni, nel caso di inerzia regionale rispetto all’obbligo di attuazione; in questo caso, però, la disciplina statale risulta cedevole, rispetto alla sopravvenuta disciplina regionale (art. 11, comma 8, della citata legge n. 11 del 2005).
Il Codice avrebbe violato tale complessiva impostazione: la legge statale, infatti, non avrebbe lasciato alle Regioni alcun margine di autonomia normativa, «coprendo con la propria legislazione vincolante e di dettaglio (anche per gli appalti sotto soglia) ambiti materiali pacificamente attribuiti dalla Costituzione alla potestà normativa regionale residuale e concorrente».
Da quanto sopra emergerebbe, inoltre, come il Governo abbia ecceduto la delega conferita.
I principi della delega indicavano: a) la necessità di compilare un unico testo normativo che recepisse le due direttive in materia di procedure di appalto, coordinando anche le altre vigenti disposizioni ai principi del diritto comunitario; b) la necessità di semplificare le procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, ai fini di contenimento dei tempi e di massima flessibilità degli strumenti giuridici.
In relazione al principio sub a), si osserva come, nelle intenzioni del legislatore delegante, il recepimento delle direttive avrebbe dovuto seguire il descritto iter attuativo previsto dall’ordinamento nazionale, senza alcuna forzatura del sistema di riparto delle competenze normative tra lo Stato e le Regioni.
In relazione al principio sub b), «le finalità di semplificazione, di flessibilità giuridica e di accelerazione delle procedure appaiono contraddette dall’impostazione accentrativa del Codice, che ha trasformato, da cedevole, in vincolante, la propria disciplina di dettaglio anche in materie pacificamente attribuite in Costituzione alla competenza normativa delle Regioni».
Infine, si assume che sarebbe stato violato il principio di leale collaborazione, in quanto, pur vertendosi in settori caratterizzati da interferenze e sovrapposizioni di materie e pur in presenza del parere negativo della Conferenza unificata, il legislatore statale avrebbe «proceduto unilateralmente» alla formulazione delle norme impugnate.
7.3.— Infine, si assume la illegittimità costituzionale dell’art. 5 per violazione degli artt. 76, 97, 117 e 118 Cost., nonché «per violazione dei principi costituzionali relativi all’esercizio del potere regolamentare e del principio di legalità».
In particolare, si osserva che «in forza del parallelismo tra competenza legislativa e regolamentare, previsto dall’art. 117, sesto comma, Cost. (…), laddove l’art. 4, comma 3, ha ascritto alla potestà legislativa esclusiva dello Stato materie che invece debbono ritenersi non ricadenti nell’art. 117, secondo comma, Cost. (…), il Codice ha finito per attribuire allo Stato, in quelle materie, un’indebita potestà regolamentare di attuazione delle norme del Codice, ampia e omnicomprensiva, vincolante (e non cedevole) anche per gli appalti pubblici di interesse regionale (in relazione al principio in base al quale i regolamenti governativi, compresi quelli delegati, non sono legittimati a disciplinare materie di competenza regionale» (si citano, tra le altre, le sentenze della Corte costituzionale numeri 302 del 2003, 408 del 1998, 482 del 1995).
8.— Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, mediante una memoria dal contenuto analogo, in relazione alla censure formulate dalla Regione Lazio, a quello delle memorie depositate per gli altri giudizi sopra riportati.
9.— La Regione Abruzzo con ricorso notificato in data 30 giugno 2006 e depositato il successivo 10 luglio (ricorso numero 90 del 2006) ha proposto le stesse questioni di costituzionalità contenute nel ricorso della Regione Lazio.
10.— Anche in questo giudizio si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, con il patrocinio dell’Avvocatura generale dello Stato, ribadendo le stesse argomentazioni contenute nelle altre memorie relative ai giudizi sopra riportati.
11.— Con ricorso notificato il 30 giugno 2006 e depositato il successivo 6 luglio la Provincia autonoma di Trento (ricorso numero 86 del 2006) ha impugnato l’art. 4, comma 3, e l’art. 5, commi 1, 2 e 4 del d.lgs. n. 163 del 2006, per asserita violazione dell’art. 8 (recte: 11), numeri 1, 17, 19, e dell’art. 16 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 5 (Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), del decreto del Presidente della Repubblica 22 marzo 1974, n. 381 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche), degli artt. 2 e 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), nonché dell’art. 117, terzo, quarto e sesto comma, Cost. in combinato disposto con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).
11.1.— La Provincia ricorrente premette di essere dotata, ai sensi dell’art. 11, numero 17, dello statuto di potestà legislativa primaria in materia di lavori pubblici di interesse provinciale, nonché in materia di ordinamento degli uffici provinciali (numero 1) e di assunzione diretta di servizi pubblici (numero 19). Nelle medesime materie la Provincia è anche titolare della competenza amministrativa.
L’art. 1 del d.P.R. n. 381 del 1974 ha trasferito alle Province autonome le «attribuzioni dell’amministrazione dello Stato in materia di urbanistica, di edilizia comunque sovvenzionata, di utilizzazione delle acque pubbliche, di opere idrauliche, di opere di prevenzione e pronto soccorso per calamità pubbliche, di espropriazione per pubblica utilità, di viabilità, acquedotti e lavori pubblici di interesse provinciale, esercitate sia direttamente dagli organi centrali e periferici dello Stato sia per il tramite di enti e di istituti pubblici a carattere nazionale o sovraprovinciali».
L’art. 19 tiene ferma la competenza statale in ordine ad alcune categorie di opere pubbliche; tuttavia l’art. 2, secondo comma, dispone che «In caso di delega alle province di funzioni concernenti la realizzazione di opere pubbliche di competenza statale, le province stesse procederanno alle espropriazioni ed occupazioni necessarie in nome e per conto dello Stato sulla base della disciplina vigente per le opere pubbliche di loro competenza». E l’art. 19-bis stabilisce che ai «fini dell’esercizio delle funzioni delegate con il presente decreto le province di Trento e di Bolzano, per il rispettivo territorio, applicano la normativa provinciale in materia di organizzazione degli uffici, di contabilità, di attività contrattuale, di lavori pubblici e di valutazione di impatto ambientale».
La ricorrente sottolinea, inoltre, come abbia più volte legiferato in materia di lavori pubblici. Essa richiama, a tal proposito: la legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 (Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti); la legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23 (Disciplina dell’attività contrattuale e dell’amministrazione dei beni della Provincia autonoma di Trento); la legge provinciale 14 settembre 1979, n. 7 (Norme in materia di bilancio e di contabilità generale della Provincia autonoma di Trento).
Nel ricorso si rileva, poi, come la Provincia abbia esercitato anche la propria potestà regolamentare con l’emanazione del decreto del Presidente della Giunta provinciale 30 settembre 1994, n. 12-10/Leg (Regolamento di attuazione della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26 concernente “Norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e per la trasparenza negli appalti”, come modificata dalla legge provinciale 12 settembre 1994, n. 6, recante “Disposizioni modificative della normativa vigente in materia di lavori pubblici di interesse provinciale e in materia di edilizia abitativa”); nonché del decreto del Presidente della Giunta provinciale 22 maggio 1991, n. 10-40/Leg. (Regolamento di attuazione della legge provinciale 19 luglio 1990, n. 23, concernente: “Disciplina dell’attività contrattuale e dell’amministrazione dei beni della Provincia autonoma di Trento”).
11.2.— Tanto premesso, la ricorrente osserva che le censure formulate valgono sia per la materia dei lavori pubblici, sia per i servizi e le forniture, la cui disciplina rientra nell’ambito della potestà primaria della Provincia, attenendo – ad eccezione dei profili civilistici – all’ordinamento degli uffici.
La difesa della Provincia sottolinea come l’art. 4, comma 5, contenga una clausola di salvaguardia (le «Regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione»), «che si adatta bene alla posizione della Provincia di Trento», in quanto l’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992 prevede un regime di separazione tra fonti statali e provinciali nelle materie di competenza provinciale (qual è la materia dei lavori pubblici di interesse regionale) imponendo alle Province autonome l’adeguamento della propria legislazione alle norme legislative statali costituenti limiti ai sensi dello statuto speciale e prevedendo che, nel frattempo, continuino ad applicarsi le leggi provinciali preesistenti.
Esisterebbero, però, nella prospettiva della ricorrente, altre norme che contrasterebbero con la predetta clausola di salvaguardia. In questo senso, susciterebbe perplessità già il contenuto del comma 1 dell’art. 4, che vincolerebbe le Province autonome al rispetto anche delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva statale che, «verosimilmente», sarebbero quelle di cui all’art. 117, secondo comma, Cost., e non quelle di competenza statale sulla base di quanto previsto dallo statuto. Ad ogni modo, tale comma sarebbe suscettibile di essere interpretato in modo conforme a Costituzione e allo statuto. Inoltre, si sottolinea, l’attuazione della disposizione in esame spetterebbe alla Provincia, la quale provvederà avendo riguardo agli effettivi contenuti statutari e non alla astratta formulazione dell’art. 4, comma 1. Per queste ragioni la norma in esame non viene fatta oggetto di censura.
11.3.— In relazione al contenuto dell’art. 4, comma 3, si premette come la competenza legislativa esclusiva statale troverebbe titolo nella tutela della concorrenza, ancorché i settori in esame eccederebbero tale ambito materiale.
Inoltre, si osserva che tale disposizione, in sé considerata, potrebbe non essere lesiva delle attribuzioni provinciali, atteso che, da un lato, essa menziona soltanto le Regioni, dall’altro, la questione circa la sua effettiva capacità vincolante potrebbe porsi in occasione di un eventuale giudizio relativo a specifiche norme legislative provinciali.
Sennonché, detta lesività discenderebbe da quanto previsto dal successivo art. 5. Quest’ultimo, infatti, coinvolgerebbe anche la Provincia di Trento, stabilendo, da un lato, al comma 1, che il regolamento statale si applica «limitatamente agli aspetti di cui all’articolo 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione», dall’altro, al comma 2, che il «regolamento indica quali disposizioni, esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dell’articolo 4, comma 3, in ambiti di legislazione statale esclusiva, siano applicabili anche alle Regioni e Province autonome».
Di conseguenza, anche l’art. 4, comma 3, richiamato dall’art. 5, troverebbe applicazione nei confronti della ricorrente.
In definitiva, pertanto, tali norme, disponendo l’applicazione alle Province autonome del secondo comma dell’art. 117 Cost., incidono su ambiti materiali spettanti alle Province stesse ai sensi dello statuto e delle relative norme di attuazione.
Ciò non sarebbe conforme a Costituzione, atteso che l’art. 10 della legge costituzionale n. 3 del 2001 consente l’applicazione alle Regioni speciali e alle Province autonome di norme contenute nel nuovo titolo V soltanto se più favorevoli e non, come nella specie, per restringere l’autonomia legislativa della ricorrente (si citano le sentenze della Corte costituzionale numeri 134 del 2006, 103 del 2003 e 536 del 2002).
Si puntualizza che «con ciò la Provincia non può pretendere di escludere in toto lo Stato dagli oggetti indicati dall’art. 4, comma 3, ma ciò accadrà in base alla ripartizione statutaria, e non in base al Titolo V. Lo Stato può interferire con le competenze provinciali solo sulla base di limiti previsti dallo stesso Statuto e secondo i meccanismi di cui al d.lgs. n. 266 del 1992, non invece utilizzando i criteri riguardanti le Regioni ordinarie».
11.4.— La ricorrente assume, inoltre, la illegittimità costituzionale dell’art. 5, commi 1 e 2, in quanto tale norma prevede il potere dello Stato di emanare regolamenti nelle materie di cui all’art. 4, comma 3. Ma detto articolo incide sulla materia dei lavori pubblici di interesse provinciale che lo statuto attribuisce alla competenza primaria della Provincia autonoma. Ciò non significa, si chiarisce, che nei settori indicati dal comma 3 dell’art. 4, la ricorrente non debba osservare limiti, ma che potranno venire in rilievo soltanto quelli propri della potestà legislativa primaria, e cioè il limite delle riforme e degli obblighi internazionali, che dovranno essere rispettati dalla legislazione provinciale, la quale dovrà essere adeguata a quella statale nei sei mesi successivi secondo il meccanismo prefigurato dal d.lgs. n. 266 del 2002.
Da qui la illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 2, nella parte in cui esso prevede che il regolamento indichi «quali disposizioni, esecutive o attuative di disposizioni rientranti ai sensi dell’articolo 4, comma 3, in ambiti di legislazione statale esclusiva, siano applicabili anche alle regioni e province autonome». In proposito, varrebbero anche le argomentazioni contenute nella sentenza della Corte costituzionale numero 482 del 1995 che, sia pure con pronuncia interpretativa di rigetto in ragione della peculiarità delle disposizioni all’epoca impugnate, ha escluso che il regolamento dei lavori pubblici previsto dalla legge n. 109 del 1994 potesse trovare applicazione nei confronti della Provincia ricorrente.
11.5.— In via subordinata, si rileva che, qualora si dovesse ritenere che i settori indicati dall’art. 4, comma 3, siano riconducibili non alla materia statutaria lavori pubblici di interesse provinciale ma alla materia statale tutela della concorrenza, nondimeno dovrebbe essere censurata «l’abnorme estensione» che tale disposizione attribuisce a tale materia, tenuto conto che la mera autoqualificazione ad opera del legislatore statale non sarebbe comunque vincolante (si cita ancora la sentenza numero 482 del 1995; a dimostrazione della illegittimità della norma in esame si richiama anche il parere n. 355 del 2006 del Consiglio di Stato).
La ricorrente fa leva sulla natura trasversale della materia tutela della concorrenza, al fine di dimostrare la illegittimità della disposizione censurata, la quale occupa per intero determinati settori materiali (si cita, tra le altre, la sentenza della Corte costituzionale numero 272 del 2004).
Infine, si contesta la norma contenuta nell’art. 4, comma 3, che vieta alle Regioni l’emanazione di disposizioni “diverse” rispetto a quelle contenute nel Codice.
Infatti, se per “diverse” si intende “contrastanti”, la norma sarebbe illegittima per le ragioni esposte, e cioè perché qualifica come «vincolanti tutte le disposizioni del Codice relative agli ambiti indicati, in base ad una “rivendicazione” di competenza statale assoluta ed aprioristica».
Ma, si aggiunge, l’espressione impiegata sembra destinata ad impedire in tali settori l’emanazione da parte regionale di «qualunque altra norma» e, dunque, persino di disposizioni integrative e di sviluppo rispetto a quelle statali.
11.6.— Da quanto esposto deriverebbe la illegittimità costituzionale anche dell’art. 5, commi 1 e 2: «una volta che non tutti gli oggetti indicati nell’art. 4, comma 3, sono di competenza esclusiva statale, la previsione del potere regolamentare statale risulta illegittima, per violazione dell’art. 117, sesto comma, dell’art. 2 del d.lg.s n. 266 del 1992 (che prevede l’intervento di sole legge statali in materie provinciali) e dei principi già da tempo fissati dalla giurisprudenza costituzionale».
11.7.— Sempre in via subordinata, si assume la illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, e degli artt. 5, commi 1 e 2, «in quanto sanciscono l’inderogabilità della disciplina statale sugli oggetti indicati anche in relazione ai contratti al di sotto della soglia comunitaria».
In relazione a tali contratti, infatti, è legittima soltanto, come sottolineato dal Consiglio di Stato con il citato parere, la «fissazione di comuni principi, che assicurino trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, senza che però ricorra l’esigenza (di derivazione comunitaria) di estendere il grado di uniformità alla disciplina di dettaglio». Sul punto, si richiama anche la sentenza della Corte costituzionale numero 345 del 2004, che avrebbe riconosciuto «la legittimità dell’applicabilità alle Regioni dei soli principi desumibili dalla normativa nazionale di recepimento della disciplina comunitaria, là dove impongono la gara, fissano l’ambito soggettivo ed oggettivo di tale obbligo, limitano il ricorso alla trattativa privata e collegano alla violazione dell’obbligo sanzioni civili e forme di responsabilità».
11.8.— Infine, si assume la illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 4, per violazione del principio di leale collaborazione.
Anche, infatti, a volere ritenere sussistente una competenza legislativa esclusiva statale in relazione ai settori indicati dall’art. 4, comma 3, sarebbe comunque necessario che il regolamento venisse adottato previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni.
Ciò in quanto, attesa la natura trasversale della tutela della concorrenza, «le norme secondarie dettate nell’esercizio di tali competenze vanno ad intrecciarsi con le materie regionali, condizionando l’esercizio della relativa potestà legislativa». Si verificherebbe una situazione analoga a quella che, prima della riforma del titolo V, caratterizzava la funzione statale di indirizzo e coordinamento, nel senso di creare una sorta di eccezione «alla normale gerarchia delle fonti», con conseguente possibilità che la legge regionale «rimane vincolata a norme di rango non legislativo».
Sarebbe, pertanto, necessario l’osservanza del principio di leale collaborazione nella fase di adozione delle norme secondarie.
12.— Si è costituito il Presidente del Consiglio dei ministri, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le censure prospettate vengano dichiarate inammissibili.
Si sottolinea, infatti, che il comma 5 dell’art. 4 contiene una clausola di salvaguardia, prevedendo che le «regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione».
La difesa erariale mette in evidenza come «di tale disposizione la stessa ricorrente prende atto, per cui la censura appare volta unicamente ad ottenere dalla Corte un “parere” in ordine alla inapplicabilità diretta alla provincia ricorrente delle disposizioni del Codice, circostanza peraltro enunciata a chiare lettere dal provvedimento impugnato».
A ciò si aggiunge che, diversamente dalle Regioni che hanno impugnato il d.lgs. n. 163 del 2006, la Provincia autonoma si è limitata a censurare il solo comma 3 dell’art. 4, che, diversamente da quanto previsto dal comma 2, «non fa neanche riferimento alle Province autonome, ad ulteriore conferma della specificazione contenuta nel citato comma 5».
Sotto altro profilo, si sottolinea come la stessa ricorrente ammetta di essere sottoposta all’osservanza di limiti, specificando, però, che deve trattarsi unicamente dei limiti statutari. A tal proposito, l’Avvocatura generale rileva come l’art. 4 dello statuto speciale della Regione Trentino-Alto Adige preveda l’osservanza, anche nelle materie di competenza legislativa primaria, dei «principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e con il rispetto degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali (…) nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica».
Da quanto esposto consegue l’applicabilità alla ricorrente delle disposizioni rientranti nell’ambito della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., la quale non potrebbe considerarsi «come sovrapposizione di un nuovo limite per Regioni e Province autonome (e in quanto tale inapplicabile ai sensi del citato art. 10 legge cost. n. 3 del 2001)».
13.— Nell’imminenza dell’udienza pubblica, tutte le Regioni, ad eccezione della Regione Piemonte, nonché la Provincia autonoma di Trento hanno depositato memorie, con le quali hanno ribadito e ampliato le argomentazioni contenute nei ricorsi introduttivi.
Considerato in diritto
1.— Le Regioni Veneto, Piemonte, Toscana, Lazio e Abruzzo, nonché la Provincia autonoma di Trento hanno impugnato gli artt. 4, commi 2 e 3; 5, commi 1, 2, 4, 7, e 9; 6, comma 9, lettera a); 7, comma 8; 10, comma 1; 11, comma 4; 48; 53, comma 1; 54, comma 4; 55, comma 6; 56; 57; 62, commi 1, 2, 4 e 7; 70; 71; 72; 75; 81; 82; 83; 84; 85; 86; 87; 88; 91, commi 1 e 2 (e disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I e Titolo II, cui si rinvia); 93; 98; 112, comma 5, lettera b); 113; 118, comma 2; 120, comma 2; 121, comma 1; 122, commi da 1 a 7; 123; 124, commi 2, 5 e 6; 125, commi 5, 6, 7, 8 e 14; 130, comma 2, lettera c); 131; 132; 141; 153; 197; 204; 205; 240, commi 9 e 10; 252, commi 3 e 6; 253, commi 3, 10, 11 e 22, lettera a); 257, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), per asserita violazione degli artt. 76, 97, 117 e 118 della Costituzione e del principio di leale collaborazione; dell’art. 8 (recte: 11), numeri 1, 17, 19 e dell’art. 16 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 5 (Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), del decreto del Presidente della Repubblica 22 marzo 1974, n. 381 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche), degli artt. 2 e 4 del decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), nonché dell’art. 117, terzo, quarto e sesto comma, Cost. in combinato disposto con l’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione).
Ponendo i predetti ricorsi questioni analoghe, deve essere disposta la riunione dei relativi giudizi ai fini di una trattazione unitaria e di un’unica decisione.
2.— Nel procedere all’esame delle questioni di legittimità costituzionale proposte, appare opportuno, in via preliminare, ricostruire l’iter normativo che ha portato all’emanazione del citato d.lgs. n. 163 del 2006 e dei successivi decreti correttivi.
2.1.— Con l’art. 25 della legge 18 aprile 2005, n. 62 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee. Legge comunitaria 2004), il Governo è stato delegato ad adottare «uno o più decreti legislativi volti a definire un quadro normativo finalizzato al recepimento della direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi». Ciò nel rispetto, tra gli altri, dei seguenti principi e criteri direttivi: «a) compilazione di un unico testo normativo recante le disposizioni legislative in materia di procedure di appalto disciplinate dalle due direttive coordinando anche le altre disposizioni in vigore nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell’Unione europea; b) semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici» (citato art. 25, comma 1).
L’emanazione della legge di delega e del successivo decreto legislativo è stata, pertanto, imposta soprattutto dalla necessità di attuare nel nostro ordinamento le prescrizioni sancite a livello comunitario per il perseguimento di precise finalità.
In particolare, l’adozione della direttiva 2004/18/CE è stata guidata dall’esigenza di procedere alla raccolta in un unico testo – al fine di rispondere alle esigenze di semplificazione e di modernizzazione formulate sia dalle amministrazioni aggiudicatrici che dagli operatori economici nel contesto delle risposte al Libro verde adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996 – delle direttive del Consiglio 92/50/CEE del 18 giugno 1992, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 93/36/CEE del 14 giugno 1993, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 93/37/CEE del 14 giugno 1993, che coordinava le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
La finalità perseguita con la direttiva n. 2004/18/CE è stata, in primo luogo, quella di garantire che nei singoli ordinamenti nazionali l’aggiudicazione degli appalti per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico avvenisse nel rispetto dei principi del Trattato ed, in particolare, dei principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei «principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza» (Considerando numero 2 della citata direttiva 18 del 2004). Si è voluto, infatti, assicurare l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza anche mediante «regole dettagliate» volte a garantire «procedure di gara concorrenziali a livello della Unione europea» (Comunicazione interpretativa della Commissione, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici», del 1° agosto 2006).
La stessa Corte di giustizia delle Comunità europee ha, inoltre, più volte sottolineato – sia pure con riferimento a particolari settori, ma con affermazioni di portata generale – che il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ha come fine essenziale «di proteggere gli interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell’attribuzione di appalti sia la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice si lasci guidare da considerazioni non economiche» (si veda, tra le altre, sentenza 27 novembre 2001, nelle cause riunite C-285/99 e C-286/99). Ne consegue che tale amministrazione è tenuta ad osservare «il principio di parità di trattamento degli offerenti», nonché l’«obbligo di trasparenza» al fine di garantire il rispetto del «divieto di discriminazione in base alla nazionalità» (sentenza 27 novembre 2001, cit.).
Con la direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004, il legislatore comunitario – «in occasione di nuove modificazioni alla direttiva 93/38/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993» – ha ritenuto opportuno, per motivi di chiarezza, procedere alla raccolta delle disposizioni previste dalla predetta direttiva in un unico testo.
Il legislatore comunitario ha, inoltre, affermato che una delle ragioni principali per cui si è reso necessario un coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti degli enti erogatori di acqua e di energia, nonché degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, è stato «il carattere chiuso dei mercati in cui operano, dovuto alla concessione da parte degli Stati membri di diritti speciali o esclusivi, per l’approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono il servizio in questione». In questo ambito, dunque, viene anche in rilievo un altro, ma connesso, aspetto relativo alla tutela della concorrenza: l’esigenza di prevedere misure di liberalizzazione dei settori sopra indicati finalizzate a garantire la graduale e completa apertura dei mercati alla libera concorrenza (vedi, sia pure con riferimento ad un settore diverso da quello in esame, la sentenza numero 336 del 2005).
2.2.— Al fine di dare attuazione alla suddetta normativa comunitaria e alla legge delega n. 62 del 2005, il Consiglio dei ministri ha approvato uno schema di decreto legislativo recante il «Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture».
Su tale schema il Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 6 febbraio 2006, ha reso il parere richiesto, proponendo talune modifiche e integrazioni.
In relazione allo stesso schema, la Conferenza unificata Stato-Regioni ha espresso apposito parere, lamentando la violazione di specifiche competenze regionali e svolgendo, a tal fine, osservazioni critiche in relazione ad una serie di disposizioni ivi contemplate.
Acquisiti i suddetti pareri, unitamente a quelli delle competenti commissioni parlamentari, il Governo ha emanato il decreto oggetto delle odierne impugnazioni.
2.3.— Successivamente – in attuazione di quanto prescritto dall’art. 25, comma 3, della legge n. 62 del 2005, che consente l’adozione di disposizioni correttive ed integrative del Codice entro due anni dalla sua entrata in vigore – il Governo ha predisposto uno schema di decreto correttivo trasmesso alla Conferenza unificata. Quest’ultima ha chiesto l’inserimento nel testo del Codice di una norma secondo la quale, fino alla data di entrata in vigore del decreto correttivo ed integrativo, si applichino, anche in deroga all’art. 4 dello stesso Codice, «le disposizioni normative delle Regioni e delle Province autonome in materia di appalti di lavori, servizi e forniture concernenti la stipulazione e l’approvazione dei contratti, il responsabile unico del procedimento, la pubblicazione dei bandi e le procedure di affidamento degli appalti d’importo inferiore alla soglia comunitaria, se non in contrasto con la normativa comunitaria».
Anche su tale schema di decreto si è espresso il Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 28 settembre 2006, il quale ha, tra l’altro, suggerito di non inserire la norma richiesta in sede di Conferenza, ritenendo non opportuno, prima della decisione di questa Corte, apportare modificazioni agli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 163 del 2006.
All’esito della acquisizione, tra l’altro, dei predetti pareri è stato emanato il decreto legislativo 26 gennaio 2007, n. 6 (Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62. Legge comunitaria 2004); tale decreto, in conformità al citato parere del Consiglio di Stato, non ha apportato modifiche agli artt. 4 e 5, né ha inciso in modo significativo sul contenuto delle altre disposizioni impugnate.
2.4.— Infine, è stato predisposto dal Governo un secondo schema di decreto correttivo in relazione al quale hanno espresso parere la Conferenza unificata e il Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, Adunanza del 6 giugno 2007. All’esito del suddetto procedimento è stato emanato il decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 (Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62). Anche tale secondo decreto non ha inciso in modo rilevante, salvo quanto verrà di seguito precisato in relazione all’impugnazione dell’art. 84, sul contenuto delle disposizioni censurate.
3.— Ciò chiarito, deve rilevarsi, in via preliminare, come le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006, per la molteplicità degli interessi perseguiti e degli oggetti implicati, non siano riferibili ad un unico ambito materiale.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare che i lavori pubblici «non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono» e pertanto possono essere ascritti, di volta in volta, a potestà legislative statali o regionali (sentenza numero 303 del 2003). Non è, dunque, configurabile né una materia relativa ai lavori pubblici nazionali, né tantomeno un ambito materiale afferente al settore dei lavori pubblici di interesse regionale.
Tali affermazioni non valgono soltanto per i contratti di appalto di lavori, ma sono estensibili all’intera attività contrattuale della pubblica amministrazione che non può identificarsi in una materia a sé, ma rappresenta, appunto, un’attività che inerisce alle singole materie sulle quali essa si esplica.
Ne consegue che i problemi di costituzionalità sollevati dalle ricorrenti devono essere esaminati in rapporto al contenuto precettivo delle singole disposizioni impugnate, al fine di stabilire quali siano gli ambiti materiali in cui esse trovano collocazione.
Ancora in via preliminare, appare opportuno precisare – alla luce delle osservazioni sin qui svolte – che non è possibile tracciare una netta linea di demarcazione che faccia unicamente perno sul profilo soggettivo, distinguendo le procedure di gara indette da amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali o sub-regionali, per inferirne che solo le prime sarebbero di spettanza statale, mentre le seconde rientrerebbero nell’ambito della potestà legislativa regionale. La perimetrazione delle sfere materiali di competenza non può, infatti, essere determinata avendo riguardo esclusivamente alla natura del soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato bene o servizio, in quanto, come già sottolineato, occorre fare riferimento, invece, al contenuto delle norme censurate al fine di inquadrarlo negli ambiti materiali indicati dall’art. 117 Cost.
4.— Svolta questa premessa, può passarsi all’esame delle questioni di costituzionalità formulate con riferimento a ciascuna delle disposizioni del Codice oggetto d’impugnazione.
5.— In relazione all’impugnazione dell’art. 4, comma 2, deve preliminarmente osservarsi che tale disposizione contiene, in realtà, due norme: la prima fa generico riferimento alla potestà legislativa statale di determinazione dei principi fondamentali nelle materie disciplinate dal Codice; la seconda fa riferimento, «in particolare», ad una serie di settori specifici individuati con riguardo a rilevanti aspetti dell’attività volta alla realizzazione di opere pubbliche.
Orbene, per ciò che concerne la prima parte del comma oggetto di censura, è da porre in rilievo come essa si limiti ad affermare che, salvo quanto sarà puntualizzato di seguito a proposito delle Province autonome, relativamente «alle materie oggetto di competenza concorrente, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nel rispetto dei principi fondamentali contenuti» nel Codice.
Tale disposizione, per il suo contenuto generale, si sottrae alle censure proposte, in quanto è incontestabile che spetti alla legge dello Stato la fissazione dei principi fondamentali nelle materie di competenza concorrente. È pertanto solo con riferimento specifico a tali materie, e dunque alle singole disposizioni contenute nel Codice, che, di volta in volta, può venire in rilievo un problema di superamento dei limiti delle competenze statali nella determinazione dei principi fondamentali destinati a regolare ciascuna di dette materie.
Sotto tale aspetto assume, invece, rilievo la censura prospettata dalle ricorrenti con riguardo alla seconda parte del comma in esame, con cui il legislatore statale ha disposto, «in particolare», che i principi fondamentali, che devono essere osservati dalle Regioni e dalle Province autonome, vertono «in tema di programmazione dei lavori pubblici, approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, organizzazione amministrativa, compiti e requisiti del responsabile del procedimento, sicurezza del lavoro». Nella prospettiva delle ricorrenti, tali settori rientrerebbero, invece, nell’ambito di materie di competenza residuale delle Regioni.
5.1.— Alla luce di quanto sopra, prima di valutare la riconducibilità a materie di competenza ripartita delle specifiche discipline richiamate «in particolare» dal comma in questione, appare opportuno prendere in esame le censure proposte con riferimento a parametri diversi dagli artt. 117 e 118 Cost., nonché al principio di leale collaborazione.
5.2.— Innanzitutto, deve ritenersi inammissibile la questione concernente la violazione dell’art. 97 Cost., prospettata dalle Regioni Lazio e Abruzzo.
Secondo, infatti, un consolidato indirizzo della giurisprudenza costituzionale (vedi, tra le altre, le sentenze numeri 116 del 2006; 383 del 2005; 287, 196, e 4 del 2004; 274 del 2003), le Regioni sono legittimate a censurare, in via di impugnazione principale, leggi dello Stato esclusivamente per questioni attinenti al riparto delle rispettive competenze. Si è, tuttavia, ammessa la deducibilità di altri parametri costituzionali soltanto ove la loro violazione comporti una compromissione delle attribuzioni regionali costituzionalmente garantite. Nel caso di specie, la violazione lamentata, oltre ad essere generica, non ridonda nella lesione di competenze delle Regioni, con conseguente inammissibilità della questione.
5.3.— Quanto alle questioni concernenti la violazione dell’art. 76 Cost., proposte con diversità di argomentazioni dalle Regioni Lazio e Abruzzo, da un lato, e dalla Regione Veneto, dall’altro, va osservato che anche a volerle considerare ammissibili, in quanto intese, alla luce dell’orientamento della giurisprudenza costituzionale sopra riportato, a far valere in via indiretta una lesione delle competenze della Regione, esse non sono comunque fondate.
In particolare, le ricorrenti Regioni Lazio e Abruzzo deducono la violazione della citata norma costituzionale per asserito contrasto tra quanto previsto dal decreto legislativo e la delega contenuta nella legge n. 62 del 2005, la quale non conterrebbe alcuna disposizione circa la possibilità del Codice di incidere sul riparto delle competenze legislative concorrenti.
Tale deduzione non può trovare accoglimento, dal momento che il Codice, sotto l’indicato aspetto, ha fatto diretta applicazione dei principi e delle disposizioni della Costituzione e, a tal riguardo, non era necessaria alcuna delega legislativa. È infatti indubitabile che il legislatore delegato, anche nel silenzio della legge di delega, sia tenuto comunque alla osservanza dei precetti costituzionali, indipendentemente, dunque, da ogni richiamo che di essi faccia la norma delegante.
Del pari non fondata deve ritenersi la censura di violazione dell’art. 76 Cost., prospettata dalla Regione Veneto, per asserita inosservanza dei cosiddetti limiti ulteriori della delega, in quanto non sarebbe stato rispettato il vincolo procedimentale previsto dall’art. 25, comma 2, della citata legge n. 62 del 2005, che imponeva di sentire il parere della Conferenza unificata. In particolare, la ricorrente lamenta che tale parere sarebbe stato richiesto ed acquisito in relazione ad uno schema di decreto legislativo diverso da quello poi adottato dal Consiglio dei ministri nella seduta del 23 marzo 2006.
Sul punto, è bene chiarire, in via generale, come – nella perdurante assenza di una trasformazione delle istituzioni parlamentari e, più in generale, dei procedimenti legislativi, anche solo nei limiti di quanto previsto dall’art. 11 della legge costituzionale n. 3 del 2001 (vedi sentenze numeri 423 e 6 del 2004) – il principale strumento che consente alle Regioni di avere un ruolo nella determinazione del contenuto di taluni atti legislativi statali che incidono su materie di competenza regionale è costituito dal sistema delle Conferenze. Esso – disciplinato dal decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 (Definizione ed ampliamento delle attribuzioni della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano ed unificazione, per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali) – realizza una forma di cooperazione di tipo organizzativo e costituisce «una delle sedi più qualificate per l’elaborazione di regole destinate ad integrare il parametro della leale collaborazione» (sentenza numero 31 del 2006).
Chiarito ciò, deve, però, ritenersi, per quanto interessa in questa sede, che, in linea di massima, non sussiste alcuna violazione del principio di leale collaborazione nel caso in cui le modifiche introdotte allo schema di decreto legislativo successivamente alla sua sottoposizione alla Conferenza unificata siano imposte dalla necessità di adeguare il testo alle modifiche suggerite in sede consultiva (vedi la sentenza numero 179 del 2001). In tale caso, non è necessario che il testo modificato torni nuovamente alla Conferenza per un ulteriore parere, anche perché altrimenti si innescherebbe un complesso e non definibile meccanismo di continui passaggi dall’uno all’altro dei soggetti coinvolti.
In ogni caso, anche per le norme introdotte dal Governo nello schema di decreto, senza che tale esigenza sia stata stretta conseguenza delle osservazioni svolte in sede consultiva, non può ritenersi che ciò determini una automatica violazione del principio di leale collaborazione.
Questa Corte ha, infatti, già avuto modo di affermare che «le procedure di cooperazione e di concertazione» in sede di Conferenza unificata possono «rilevare ai fini dello scrutinio di legittimità degli atti legislativi, solo in quanto l’osservanza delle stesse sia imposta, direttamente o indirettamente, dalla Costituzione» (sentenza numero 437 del 2001). Pertanto, affinché il mancato coinvolgimento di tale Conferenza, pur previsto da un atto legislativo di rango primario, possa comportare un vulnus al principio costituzionale di leale cooperazione, è necessario che ricorrano i presupposti per la operatività del principio stesso e cioè, in relazione ai profili che vengono in rilievo in questa sede, la incidenza su ambiti materiali di pertinenza regionale. Nel caso in esame, la ricorrente non ha neppure indicato quali siano le specifiche disposizioni, introdotte dal Governo ex novo nel comma in esame, idonee ad incidere su competenze regionali.
In definitiva, pertanto, la censura, a prescindere dalla sua genericità, deve essere disattesa.
5.4.— Parimenti disattesa deve essere la censura, dedotta dalle Regioni Lazio e Abruzzo, di violazione del principio di leale collaborazione, sotto il profilo della mancata previsione di adeguate forme di coordinamento tra i diversi livelli territoriali coinvolti, pur vertendo la disposizione impugnata in settori caratterizzati da interferenza e sovrapposizioni di materie.
Tale censura, a prescindere dalla sua genericità, non è comunque pertinente con riferimento alla disposizione contenuta nel comma 2 dell’art. 4, dal momento che un eventuale problema di coordinamento, nella fase di attuazione, tra i livelli di governo coinvolti, potrebbe, in ipotesi, porsi esclusivamente rispetto a singole disposizioni contenute nel Codice e non già rispetto ad una norma recante un principio generale attinente al riparto delle competenze statali e regionali.
5.5.— Può ora passarsi all’esame delle questioni relative ai particolari settori indicati nella norma impugnata proposte per violazione degli artt. 117 e 118 Cost.
Viene in rilievo, innanzitutto, la «programmazione di lavori pubblici», il cui inserimento nell’ambito della disposizione in esame è stato specificamente censurato dalle Regioni Veneto, Toscana, Lazio e Abruzzo.
In via preliminare, appare opportuno sottolineare che l’esigenza sottesa alla programmazione dei lavori «è quella di determinare le opere pubbliche che possono essere effettivamente e completamente realizzate, in base alle disponibilità finanziarie e secondo un ordine di priorità che si basa sulla valutazione dei costi e dei benefici» (sentenza numero 482 del 1995).
Chiarito ciò, deve rilevarsi – al di là del contenuto facoltizzante della norma che specificamente disciplina il settore in esame (art. 128) e che non è oggetto di impugnazione – che l’attività di programmazione di tali lavori non essendo una materia a sé stante, né risultando riconducibile ad uno specifico ambito materiale, segue il regime giuridico proprio della realizzazione delle relative opere, le quali possono rientrare, a seconda dei casi, in settori di competenza esclusiva statale o residuale delle Regioni ovvero ripartita tra Stato e Regioni.
Orbene, alla luce del contenuto precettivo della disposizione impugnata, appare evidente che nel contesto della disposizione stessa il riferimento all’attività di programmazione riguarda soltanto quei procedimenti preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche, che esulino sia dalla competenza esclusiva dello Stato, sia da quella residuale delle Regioni, per rientrare, invece, in una delle materie di competenza concorrente individuate dal terzo comma dell’art. 117 Cost.
Così interpretata, la norma contenuta nel comma in questione si sottrae alle censure di violazione degli artt. 117 e 118 Cost., atteso che non è profilabile la dedotta violazione di competenze regionali.
5.6.— Ad analoghe conclusioni di rigetto deve pervenirsi per quanto attiene alla censura, proposta dalle Regioni Toscana, Lazio e Abruzzo, riferita alla «approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi».
Deve, infatti, ritenersi che, come risulta dalla stessa formulazione letterale della norma, l’«approvazione dei progetti» è strettamente correlata a scopi di disciplina urbanistica e dunque alla pianificazione territoriale. Nella specie, inoltre, anche l’espropriazione viene in rilievo nella sua valenza strumentale all’acquisizione di suoli necessari per la realizzazione di opere pubbliche inserite in un complessivo contesto pianificatorio. In definitiva, l’ambito di incidenza della norma in esame è rappresentato dalla urbanistica, con conseguente inclusione nella sfera delle potestà legislative inerenti alla materia concorrente del governo del territorio. Questa Corte ha più volte affermato che, se è pur vero che «la parola “urbanistica” non compare nel nuovo testo dell’art. 117», nondimeno «ciò non autorizza a ritenere che la relativa materia non sia più ricompresa nell’elenco del terzo comma», facendo parte, appunto, del governo del territorio (sentenza numero 303 del 2003; nello stesso senso vedi, ex multis, anche le sentenze numeri 383 e 336 del 2005).
Ne consegue, pertanto, che non può ritenersi illegittima la norma in esame, nella parte in cui impone il rispetto dei principi fondamentali posti dallo Stato nella fase di «approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi».
5.7.— Deve essere ora esaminata la questione derivante dal riferimento contenuto nel comma in esame alla «organizzazione amministrativa» e ai «compiti e requisiti del responsabile del procedimento».
La censura, proposta in termini sostanzialmente analoghi da tutte le Regioni ricorrenti, investe questa parte della disposizione sotto il profilo secondo cui sia l’organizzazione amministrativa, sia la disciplina del responsabile del procedimento, attenendo ad aspetti propri dell’organizzazione regionale, rientrerebbero nella competenza residuale delle Regioni, sicché la disposizione in esame recherebbe un vulnus alle prerogative legislative delle stesse.
La questione non è fondata.
Deve, innanzitutto, chiarirsi che il riferimento all’organizzazione amministrativa non può che riguardare il settore della realizzazione delle opere pubbliche, nonché quello delle forniture o dei servizi, e non certamente l’altro, più generale, concernente la struttura ed il funzionamento dell’ente Regione. Ciò è desumibile dalla stessa formulazione della disposizione impugnata, la quale – nell’indicare i singoli settori per i quali è richiamata la competenza dello Stato nella determinazione dei principi fondamentali – ha riguardo alla programmazione ed alla esecuzione dei lavori necessari per tale realizzazione. L’organizzazione dunque, cui la norma si riferisce, è quella propria dell’apparato o degli apparati incaricati di operare nel settore preso in considerazione e, in particolare, del responsabile del procedimento, di cui si prevede l’istituzione e non le modalità organizzative. La suddetta connessione tra l’organizzazione e i compiti e requisiti del responsabile del procedimento consente, con riferimento al settore in esame, di interpretare la norma in senso conforme a Costituzione e ritenere che essa non sia invasiva della sfera di competenza legislativa residuale delle Regioni, collocandosi invece, in funzione strumentale, nell’ambito di procedimenti che appartengono alla competenza ripartita Stato-Regioni e seguendone, in conseguenza, le sorti.
5.8.— Per esigenze di connessione, deve essere trattata ora la questione proposta dalla Regione Veneto in riferimento all’art. 10, comma 1, nella parte in cui prevede che «Per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990 n. 241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione». I commi successivi (da 2 a 9) disciplinano, in particolare, la nomina e le funzioni di tale soggetto.
La questione è inammissibile.
Innanzitutto, essa è carente di validi elementi argomentativi atti a sorreggerla. La ricorrente ha prospettato la sua censura nei confronti del solo comma 1, mentre avrebbe dovuto coinvolgere anche tutte le altre disposizioni concernenti la nomina e le attribuzioni del responsabile unico del procedimento. Né si comprende, infine, se la doglianza concerne, in generale, la figura del responsabile del procedimento ovvero la sua unicità nel procedimento.
Anche, tuttavia, se si volesse prescindere dalle suddette considerazioni, deve osservarsi che, sulla base di quanto poc’anzi precisato in ordine alla organizzazione degli uffici preposti alla realizzazione delle opere pubbliche, essa sarebbe in ogni caso non fondata dal momento che la previsione di un responsabile unico dei relativi procedimenti non reca un vulnus alle competenze regionali.
6.— Le Regioni ricorrenti e la Provincia autonoma di Trento hanno, altresì, impugnato il comma 3 dell’art. 4 del Codice, il quale così dispone: «Le Regioni, nel rispetto dell’articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente Codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione; al subappalto; ai poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; alle attività di progettazione e ai piani di sicurezza; alla stipulazione e all’esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell’esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative; al contenzioso. Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali, i contratti nel settore della difesa, i contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza relativi a lavori, servizi, forniture».
6.1.— In via preliminare, deve essere esaminata la questione proposta dalla Provincia autonoma di Trento, con la quale si asserisce che la norma impugnata sarebbe, in particolare, in contrasto con le disposizioni dello statuto speciale, che attribuiscono nel settore in esame alla legge provinciale competenza legislativa primaria.
La questione è inammissibile, per difetto di interesse.
L’art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 contiene, infatti, una clausola di salvaguardia secondo la quale «Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione».
A tale fine, pertanto, opera il meccanismo prefigurato dall’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992, secondo il quale l’emanazione di nuove norme statali non determina una diretta abrogazione di leggi provinciali preesistenti, ma solo un obbligo di adeguamento entro i sei mesi successivi alla pubblicazione dell’atto legislativo statale nella Gazzetta Ufficiale o nel più ampio termine da esso stabilito.
Il mancato adempimento di siffatto obbligo può essere fatto valere dal Governo con ricorso contro le leggi provinciali non adeguate (vedi, tra le altre, la sentenza numero 302 del 2003).
Il legislatore statale ha, pertanto, espressamente previsto una clausola che, per il suo contenuto puntuale in ordine al relativo ambito applicativo (vedi le sentenze numeri 384, 287 e 263 del 2005), è idonea ad escludere, come afferma la stessa difesa dello Stato, il vizio di costituzionalità della disposizione. Del resto, il medesimo art. 4, comma 3, fa espressamente riferimento alle sole «regioni» e non anche alle Province autonome.
6.2.— Per quanto attiene ai ricorsi regionali, deve, in primo luogo, essere esaminata la questione proposta dalla Regione Veneto, con la quale si deduce l’illegittimità costituzionale della disposizione impugnata, per violazione dell’art. 76 della Costituzione – in relazione agli artt. 1, comma 6, e 5, comma 5, della legge n. 62 del 2005 – e dell’art. 117, quinto comma. Analoga censura è stata proposta dalle Regioni Lazio e Abruzzo, le quali deducono, in particolare, la violazione dell’art. 117, quinto comma, Cost. sotto il profilo che, pur intervenendo in ambiti materiali «pacificamente attribuiti dalla Costituzione alla potestà normativa regionale residuale e concorrente», la disposizione impugnata non lascerebbe alcuno spazio alle Regioni nella fase di attuazione della normativa comunitaria.
In particolare, si osserva che la legge delega (art. 1, comma 6) ha attribuito alla Regione il potere di dare attuazione alle direttive comunitarie nei limiti previsti dalla legge 4 febbraio 2005, n. 11 (Norme generali sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo dell’Unione europea e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari). Tale legge, in attuazione di quanto disposto dall’art. 117, quinto comma, Cost., ha conferito il predetto potere in tutte le materie di competenza regionale, con possibilità dello Stato di svolgere, in caso di inadempimento della Regione, esclusivamente un intervento sostitutivo di natura preventiva, suppletiva e cedevole.
La Regione Veneto assume, inoltre, che la norma impugnata violerebbe l’art. 76 Cost. «anche in relazione alla disciplina dei contratti di interesse regionale “sotto soglia”», in quanto il vincolo a dettare solo norme suppletive e cedevoli, pur non derivando dall’art. 117, quinto comma, Cost., si imponeva al Governo per effetto dell’art. 5, comma 5, della legge n. 62 del 2005.
Le questioni non sono fondate.
L’art. 1, comma 6, della legge delega n. 62 del 2005, al quale rinvia il comma 5 dell’art. 5, prevede, in relazione a quanto disposto dalla citata norma costituzionale, che i decreti legislativi eventualmente adottati nelle materie di competenza legislativa delle Regioni e delle Province autonome entrano in vigore, quando in sede locale non sia stata emanata l’apposita normativa di attuazione, alla data di scadenza del termine stabilito per il recepimento della normativa comunitaria e perdono comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione adottata da ciascuna Regione e Provincia autonoma nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e, nelle materie di competenza concorrente, dei principi fondamentali stabiliti dalla legislazione dello Stato. Lo stesso comma 6 prosegue disponendo che «A tale fine i decreti legislativi recano esplicita indicazione della natura sostitutiva e cedevole delle disposizioni in esse contenute».
Orbene, tale essendo il contenuto delle norme alle quali le ricorrenti fanno riferimento, deve escludersi che esse possano essere invocate a fondamento delle doglianze volte al riconoscimento della esistenza di un vincolo, per il legislatore delegato, di introdurre la clausola di cedevolezza di norme che, per le ragioni esposte, intervengono a disciplinare un settore rientrante, nei limiti di seguito precisati, nell’ambito della competenza legislativa esclusiva statale.
Ne consegue che la sussistenza di un titolo di legittimazione dello Stato a disciplinare, in via esclusiva, i profili di attività indicati dalla norma impugnata, consente allo Stato, contrariamente a quanto sostenuto, in particolare, dalle Regioni Lazio e Abruzzo, l’adozione di una normativa non soltanto di principio, ma anche di dettaglio, avente carattere esaustivo.
Per le medesime ragioni, come sarà precisato in prosieguo in sede propria, non può considerarsi fondata la questione relativa ai contratti sotto soglia comunitaria, in quanto, anche in questo caso, la sussistenza di titoli di competenza legislativa statale esclude la necessità di prevedere la clausola di cedevolezza.
6.3.— La stessa Regione Veneto ha, inoltre, dedotto la violazione dell’art. 76 Cost., in relazione all’art. 25, comma 2, della legge n. 62 del 2005, per inosservanza dei cosiddetti limiti ulteriori della delega, non essendo stato rispettato il vincolo procedimentale previsto dalla suindicata disposizione, che imponeva di sentire il parere della Conferenza unificata.
La questione non è fondata. Possono, qui, essere integralmente richiamate le osservazioni già svolte in relazione alla analoga questione prospettata con riferimento al comma 2 dello stesso art. 4 del Codice (vedi punto 5.3).
6.4.— La Regione Veneto ha, inoltre, dedotto l’illegittimità costituzionale dell’intero art. 4, comma 3, in quanto esso stabilisce che le Regioni «non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente Codice», anziché «non possono prevedere una disciplina contrastante con i principi desumibili dal presente Codice, in relazione alla tutela della concorrenza».
La questione è inammissibile per genericità, atteso che con la censura formulata non si prospettano specifici vizi di incostituzionalità, ma si tende all’introduzione nel testo della disposizione impugnata di una norma nuova e diversa. A ciò si aggiunga che la doglianza prospettata presenta anche profili di contraddittorietà, in quanto si richiama espressamente, da un lato, la tutela della concorrenza, contemplata nel secondo comma dell’art. 117 della Costituzione, dall’altro, facendosi riferimento «ai principi» contenuti nel Codice, implicitamente il contenuto del terzo comma dello stesso art. 117.
6.5.— Allo stesso modo inammissibile deve ritenersi la questione, proposta dalla medesima Regione Veneto, con la quale si lamenta che per i «contratti relativi alla tutela dei beni culturali» sarebbe possibile individuare «aspetti della disciplina che non assolvano ad una funzione di salvaguardia, come è ad esempio, per la determinazione della cauzione, per l’organizzazione amministrativa degli interventi, per il responsabile dei procedimenti o per la stessa approvazione dei progetti».
Sul punto, appare opportuno premettere che questa Corte ha già avuto modo di affermare che la tutela dei beni culturali costituisce un ambito materiale di competenza legislativa statale, con possibilità per le Regioni di integrare la relativa normativa con misure diverse ed aggiuntive rispetto a quelle previste a livello statale (vedi, tra le altre, la sentenza numero 232 del 2005).
Nel caso in esame, la disposizione impugnata si limita a prevedere che «Resta ferma la competenza esclusiva dello Stato a disciplinare i contratti relativi alla tutela dei beni culturali» – regolati dagli artt. da 197 a 205 del Codice – mentre la censura proposta dalla Regione ricorrente ha ad oggetto aspetti specifici di tale disciplina, in relazione ai quali manca persino l’indicazione della fonte normativa che li regolamenta e sulla quale, in definitiva, dovrebbe incidere la eventuale pronuncia di questa Corte.
Di qui la inammissibilità per genericità della questione prospettata.
6.6.— Devono essere, altresì, dichiarate inammissibili le questioni — che si esaminano in questa sede per ragioni di connessione — proposte dalla stessa Regione Veneto e concernenti specificamente gli artt. 197, 204 e 205, contenuti nella parte del Codice dedicata ai «contratti relativi ai beni culturali».
In particolare, la ricorrente assume che dette disposizioni «pur se ipoteticamente riferibili alla materia “tutela dei beni culturali” (di competenza esclusiva dello Stato), presentano comunque un carattere di estremo dettaglio e di eccessiva analiticità, e comprimono dunque illegittimamente l’autonomia normativa regionale, prevedendo (…) misure sproporzionate ed eccessive rispetto al fine».
La censura così specificata ha carattere del tutto generico.
Le norme impugnate presentano, infatti, un contenuto non omogeneo, in quanto prevedono: la «Disciplina comune applicabile ai contratti pubblici relativi ai beni culturali» (art. 197), i «Sistemi di scelta degli offerenti» e i «criteri di aggiudicazione» (art. 204), nonché i limiti di ammissibilità delle «Varianti» (art. 205). A fronte di tale complessa disciplina, la Regione si è limitata ad indicare le disposizioni censurate, senza neanche specificarne il contenuto e soprattutto senza illustrare — tenendo conto della natura della competenza statale nel settore in esame e dei conseguenti spazi di intervento concessi alle Regioni — gli eventuali profili di contrasto con l’art. 117 della Costituzione.
6.7.— Quanto al ricorso proposto dalla Regione Piemonte, si contesta che, pur se «per gli ambiti della qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento, criteri di aggiudicazione, subappalto» sia effettivamente riscontrabile la sussistenza di un titolo di competenza riconducibile alla materia tutela della concorrenza, nondimeno il legislatore avrebbe violato i canoni della adeguatezza e ragionevolezza mediante «l’assoggettamento indiscriminato alla normativa anche di dettaglio del Codice», nonostante sia ravvisabile invece uno spazio in cui legittimamente può ammettersi un intervento normativo regionale. A sua volta, la Regione Veneto, contesta, nello specifico, l’inclusione del subappalto nell’ambito applicativo della norma censurata, atteso che il collegamento con la tutela della concorrenza sarebbe così labile che, se fosse sufficiente a radicare la potestà legislativa statale, «determinerebbe una espansione abnorme della stessa “tutela”».
In secondo luogo, tutte le Regioni ricorrenti lamentano, sotto vari profili, che ciascuna delle specifiche attività indicate dalla norma impugnata possano farsi rientrare nella competenza esclusiva statale, ponendo in rilievo come talune tra quelle richiamate appartengano, invece, alla competenza regionale residuale o concorrente. Esse deducono, pertanto, la violazione degli artt. 76, 97, 117 e 118 della Costituzione.
Le questioni così prospettate non sono fondate.
Innanzitutto, deve precisarsi che una parte rilevante della disciplina prevista dal comma in esame trova sicura legittimazione nella materia della tutela della concorrenza, che l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione attribuisce alla potestà legislativa esclusiva statale.
Sul punto – anche al fine di sgombrare il campo da un equivoco in cui sono incorse alcune delle ricorrenti – appare opportuno soffermarsi sulla nozione di tutela della concorrenza allo scopo di chiarirne, per quanto può interessare questo giudizio, ambiti di rilevanza, natura e limiti di incidenza.
In relazione al primo profilo, va ricordato come questa Corte abbia già avuto modo di affermare che la nozione di concorrenza, riflettendo quella operante in ambito comunitario, include in sé sia interventi «di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto», sia interventi mirati a ridurre gli squilibri attraverso la creazione delle condizioni per la instaurazione di assetti concorrenziali (sentenza numero 14 del 2004; vedi anche, tra le altre, le sentenze numeri 29 del 2006 e 272 del 2004). Rientrano, pertanto, nell’ambito materiale in esame le misure di garanzia del mantenimento di mercati già concorrenziali e gli strumenti di liberalizzazione dei mercati stessi.
In questa sede viene, però, soprattutto in rilievo l’aspetto della tutela della concorrenza che si concretizza, in primo luogo, nell’esigenza di assicurare la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore in ossequio ai principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi (articoli 3, paragrafo 1, lettere c e g; 4, paragrafo. 1; da 23 a 31; da 39 a 60 del Trattato che istituisce la Comunità europea, del 25 marzo 1957).
Si tratta di assicurare l’adozione di uniformi procedure di evidenza pubblica nella scelta del contraente, idonee a garantire, in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza.
Sul piano interno, l’osservanza di tali principi costituisce, tra l’altro, attuazione delle stesse regole costituzionali della imparzialità e del buon andamento, che devono guidare l’azione della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 Cost. Deve, anzi, rilevarsi come sia stata proprio l’esigenza di uniformare la normativa interna a quella comunitaria, sul piano della disciplina del procedimento di scelta del contraente, che ha determinato il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale.
Va, inoltre, precisato che l’osservanza delle prescrizioni comunitarie ed interne di evidenza pubblica garantisce il rispetto delle regole dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività dei pubblici poteri: la selezione della migliore offerta assicura, infatti, la piena attuazione degli interessi pubblici in relazione al bene o al servizio oggetto dell’aggiudicazione.
In sintesi, la nozione comunitaria di concorrenza, che viene in rilievo in questa sede e che si riflette su quella di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., è definita come concorrenza “per” il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali sopra indicati. Ciò ovviamente non significa che nello stesso settore degli appalti, soprattutto relativi ai servizi a rete, non sussistano concomitanti esigenze di assicurare la cosiddetta concorrenza “nel” mercato attraverso la liberalizzazione dei mercati stessi, che si realizza, tra l’altro, mediante l’eliminazione di diritti speciali o esclusivi concessi alle imprese (vedi considerando n. 3 della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE).
In relazione al secondo profilo, concernente la natura della materia in esame, deve rilevarsi come la tutela della concorrenza – se si eccettuano, in particolare, gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese – abbia natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti» (sentenza numero 14 del 2004; si vedano, altresì, le sentenze numeri 29 del 2006; 336 del 2005 e 272 del 2004). Nello specifico settore degli appalti deve, però, ritenersi che la interferenza con competenze regionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale.
Infine, per quanto attiene ai limiti interni, deve sottolinearsi come, pur non rientrando nei compiti di questa Corte stabilire in concreto la valenza economica degli interventi statali (sentenze numeri 14 e 272 del 2004), nondimeno spetti ad essa effettuare uno scrutinio di costituzionalità sui singoli atti legislativi dello Stato, al fine di stabilire se la scelta in concreto adottata sia ragionevole e proporzionata rispetto all’obiettivo prefissato, costituito, nella specie, dalla più ampia apertura del mercato degli appalti alla concorrenza.
La ratio di questo controllo risiede proprio nella natura della materia in esame: essa, infatti, non ha un ambito definito, ma si caratterizza per le specifiche finalità perseguite. In questa prospettiva, si giustifica un controllo di costituzionalità – guidato dai criteri della proporzionalità e adeguatezza – volto a saggiare «la congruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori determinanti dell’equilibrio economico generale» (citata sentenza numero 14 del 2004).
Allo scopo, pertanto, di individuare gli esatti confini della materia in esame, occorre svolgere un doppio livello di verifica: stabilire, innanzitutto, se l’intervento statale sia astrattamente riconducibile, nei modi anzidetti, ai principi della concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato o ad entrambi; in secondo luogo, accertare se lo strumento utilizzato sia congruente rispetto al fine perseguito alla luce dei criteri di proporzionalità e della adeguatezza. Ciò significa che, contrariamente a quanto sostenuto da alcune delle ricorrenti, una volta che sia stata riconosciuta come riconducibile alla materia in questione la normativa statale, la stessa può avere anche un contenuto analitico. La proporzionalità e l’adeguatezza non si misurano, infatti, avendo riguardo esclusivamente al livello di dettaglio che connota quella specifica normativa. Se così fosse si verificherebbe una identificazione non consentita tra materie concorrenti e materie trasversali di competenza esclusiva che, invece, ricevono dalla Costituzione una differente disciplina.
Alla luce delle considerazioni svolte, non possono ritenersi assistite da fondamento le censure formulate dalla Regione Piemonte.
In relazione al primo livello di verifica sopra indicato, deve, infatti, rilevarsi che – avendo riguardo al fine perseguito dal legislatore statale, di assicurare che le procedure di gara si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali poste a presidio dei principi della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della libertà di stabilimento, nonché dei principi della trasparenza e della parità di trattamento – le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento (esclusi i profili attinenti all’organizzazione amministrativa), i criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere all’attività di progettazione ed alla formazione dei piani di sicurezza, nonché i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti, rientrano nell’ambito della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. Con particolare riferimento al subappalto, incluso anch’esso nell’ambito applicativo della norma in esame, deve rilevarsi che lo stesso costituisce un istituto tipico del rapporto di appalto, come tale disciplinato dal codice civile (art. 1656) e inquadrabile nell’ambito dei contratti di derivazione. Sebbene caratterizzato da elementi di sicura matrice pubblicistica, detto istituto conserva la sua natura privatistica e rientra nell’ambito materiale dell’ordinamento civile. Nondimeno, esso, per taluni profili non secondari, assolve anche ad una funzione di garanzia della concorrenzialità nel mercato e quindi, anche per questo aspetto, appartiene alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Chiarito ciò, deve, inoltre, escludersi che le procedure di affidamento, come invece sostenuto dalle Regioni Lazio e Abruzzo, essendo dei «veri e propri procedimenti amministrativi», debbano essere disciplinate secondo il riparto di competenze previsto dall’art. 29, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), secondo cui le «regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge». Il procedimento amministrativo non è una vera e propria materia, atteso che lo stesso, in relazione agli aspetti di volta in volta disciplinati, può essere ricondotto a più ambiti materiali di competenza statale o regionale (sentenza numero 465 del 1991), entro i quali la disciplina statale regola in modo uniforme i diritti dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Nella specie, avendo riguardo alla censura specificamente formulata, deve ribadirsi che la procedura di affidamento – volta allo scopo di garantire i predetti principi diretti a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti – è fondamentalmente riconducibile alla materia della tutela della concorrenza.
Stabilito, alla luce delle considerazioni che precedono, che i settori sopra indicati, per le finalità che ne connotano la disciplina, rientrano nel suddetto ambito di materia, non è, però, possibile, sulla base del contenuto precettivo della norma impugnata, svolgere il secondo livello di verifica, volto a stabilire se siano stati rispettati i limiti interni alla materia stessa e dunque se l’intervento statale sia effettivamente proporzionato ed adeguato rispetto all’obiettivo perseguito. I giudizi di proporzionalità ed adeguatezza non possono che riferirsi, per loro stessa natura, alle specifiche disposizioni che disciplinano il settore. La norma in esame, invece, ha soltanto una valenza di carattere generale, limitandosi ad affermare che i singoli ambiti da essa richiamati attengono alla competenza legislativa esclusiva statale, con implicito rinvio poi alla specifica disciplina contenuta nelle disposizioni che riguardano, appunto, i settori soltanto indicati dalla norma censurata. Ed è la regolamentazione di essi che potrà eventualmente formare oggetto di sindacato di costituzionalità da parte di questa Corte nei modi e nelle forme di rito.
6.8.— Le Regioni Veneto e Piemonte contestano, altresì, l’inclusione nella disposizione in esame del riferimento alle fasi della stipulazione e dell’esecuzione dei contratti, ivi comprese quelle della direzione dell’esecuzione e della direzione dei lavori, contabilità e collaudo, ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative. In particolare, la norma in esame disciplinerebbe settori che atterrebbero ad aspetti organizzativi e procedurali dell’azione amministrativa, i quali andrebbero inclusi, «a seconda dell’oggetto, tra le materie di competenza concorrente o residuale» (ricorso della Regione Veneto n. 85 del 2006), ovvero investirebbe ambiti in cui sarebbero ravvisabili «spazi significativi che vanno ascritti all’ordinamento e organizzazione amministrativa», che appartengono alla Regione ad eccezione di quanto è riferibile allo Stato e agli enti pubblici nazionali (ricorso della Regione Piemonte n. 88 del 2006).
La questione non è fondata.
È noto che l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, essendo funzionalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico, si caratterizza per la esistenza di una struttura bifasica: al momento tipicamente procedimentale di evidenza pubblica segue un momento negoziale.
Nella prima fase di scelta del contraente l’amministrazione agisce, come si è già sottolineato, secondo predefiniti moduli procedimentali di garanzia per la tutela dell’interesse pubblico, ancorché siano contestualmente presenti momenti di rilevanza negoziale, dovendo la pubblica amministrazione tenere, in ogni caso, comportamenti improntati al rispetto, tra l’altro, delle regole della buona fede.
Nella seconda fase – che ha inizio con la stipulazione del contratto (si veda art. 11, comma 7, del Codice) – l’amministrazione si pone in una posizione di tendenziale parità con la controparte ed agisce non nell’esercizio di poteri amministrativi, bensì nell’esercizio della propria autonomia negoziale.
Tale fase, che ricomprende l’intera disciplina di esecuzione del rapporto contrattuale, incluso l’istituto del collaudo – il quale è, tra l’altro, anche specificamente disciplinato dal codice civile (art. 1665 e seguenti), valendo per esso le argomentazioni già svolte a proposito del subappalto – si connota, pertanto, per la normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall’esercizio di autonomie negoziali.
Ne consegue che la norma censurata – disciplinando aspetti afferenti a rapporti che presentano prevalentemente natura privatistica, pur essendo parte di essi una pubblica amministrazione – deve essere ascritta all’ambito materiale dell’ordinamento civile. Sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina della fase di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto avente, tra l’altro – per l’attività di unificazione e semplificazione normativa svolta dal legislatore –, valenza sistematica. Né vale obiettare, come fa la Regione Veneto, che non potrebbe ritenersi sussistente il titolo di competenza rappresentato dall’ordinamento civile, in quanto non verrebbero in rilievo «la stipulazione e l’esecuzione regolate dal codice civile». Sul punto, è agevole osservare che l’ambito materiale in esame ricomprende tutti gli aspetti che ineriscono a rapporti di natura privatistica, in relazione ai quali sussistono le esigenze sopra indicate, senza che detti rapporti debbano rinvenire la loro disciplina necessariamente sul piano codicistico. In altri termini, la sussistenza di aspetti di specialità, rispetto a quanto previsto dal codice civile, nella disciplina della fase di stipulazione e esecuzione dei contratti di appalto, non è di ostacolo al riconoscimento della legittimazione statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
Quanto sin qui detto non significa, però, che, in relazione a peculiari esigenze di interesse pubblico, non possano residuare in capo alla pubblica amministrazione poteri pubblici riferibili, tra l’altro, a specifici aspetti organizzativi afferenti alla stessa fase esecutiva. D’altronde, la norma impugnata esclude espressamente dalla competenza legislativa esclusiva dello Stato i «profili di organizzazione e contabilità amministrative», con la conseguenza che in questi ambiti, qualora parte del contratto non sia una amministrazione statale, sarebbe rinvenibile un titolo di legittimazione regionale.
La riconducibilità, pertanto, all’ambito della materia dell’ordinamento civile ovvero a materie di competenza regionale potrà essere stabilita soltanto in relazione alle singole e puntuali norme di disciplina delle fasi attinenti alla conclusione ed esecuzione del rapporto contrattuale.
6.9.— Per completezza, allo stesso modo, va aggiunto che rientra nella competenza esclusiva dello Stato, in relazione alle materie della giurisdizione e della giustizia amministrativa, il contenzioso cui fa riferimento il comma 3, cui – sia pure genericamente – si richiamano le ricorrenti.
In conclusione, pertanto, sotto gli aspetti fin qui esaminati, devono ritenersi non fondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate con riguardo ai parametri costituzionali di cui agli artt. 117 e 118 della Costituzione.
6.10.— Resta da esaminare la questione di legittimità costituzionale promossa dalle Regioni Veneto, Piemonte e Toscana con riguardo alla previsione, contenuta nel comma in esame, secondo cui il vincolo delle Regioni all’osservanza della disciplina del Codice (vale a dire, il divieto di prevedere una disciplina diversa) riguarda anche le attività di progettazione e i piani di sicurezza.
In particolare, si osserva che, da un lato, l’attività di progettazione rientrerebbe nell’ambito della competenza residuale delle Regioni (non essendo indicata in nessuno degli ambiti materiali di cui al secondo e terzo comma dello stesso art. 117 Cost.), ovvero la sola progettazione di lavori (in quanto «volta a portare alla realizzazione di opere sul territorio») sarebbe riconducibile alla materia del governo del territorio (ricorso della Regione Toscana n. 84 del 2006); dall’altro, i piani di sicurezza atterrebbero alla materia concorrente della sicurezza del lavoro ovvero (per la connessione che presentano con la fase della progettazione esecutiva delle opere) alla materia del governo del territorio. Analoga censura hanno proposto, con riferimento ai piani di sicurezza, le Regioni Lazio e Abruzzo.
Per esigenze di connessione, possono essere trattate in questa sede anche le censure, sollevate dalla sola Regione Veneto, relative agli artt. 93 e 112, comma 5, lettera b). In particolare, la ricorrente lamenta che le suddette norme, disciplinando in maniera eccessivamente analitica, rispettivamente, «i livelli di progettazione» e la «verifica dei progetti», violerebbero l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Le questioni non sono fondate.
In via preliminare, appare opportuno sottolineare che:
l’art. 4, comma 3, stabilisce che le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa da quella contemplata dal Codice in materia di progettazione;
l’art. 93 disciplina in maniera analitica i livelli della progettazione per gli appalti e per le concessioni di lavori, stabilendo, tra l’altro, che la progettazione medesima si articola – secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici – in preliminare, definitiva ed esecutiva;
l’art. 112, comma 5, lettera b) – censurato anch’esso dalla Regione Veneto – demanda ad un regolamento la disciplina delle modalità di verifica dei progetti, nel rispetto, tra l’altro, del criterio secondo il quale la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il progetto sia stato redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità, ovvero da altri soggetti autorizzati secondo i criteri stabiliti dal regolamento stesso.
Ai fini della delimitazione del thema decidendum, è necessario sottolineare che in questa sede vengono in rilievo esclusivamente i criteri che presiedono allo svolgimento dell’attività di progettazione. In particolare, l’aspetto qualificante della predetta attività, previsto dall’impugnato art. 93, attiene all’articolazione della progettazione, che questa Corte ha ritenuto essenziale «per assicurare, con il progetto esecutivo, l’eseguibilità dell’opera» e «indispensabile per rendere certi i tempi ed i costi di realizzazione» (sentenza numero 482 del 1995).
E deve rilevarsi come la previsione di criteri uniformi della progettazione relativa non solo ai lavori pubblici, ma anche ai servizi e alle forniture – essendo essenziale per assicurare, tra l’altro, i principi di pari trattamento e di non discriminazione sull’intero territorio nazionale dei partecipanti alle procedure di gara – debba essere ricondotta, in via prevalente, nell’ambito materiale della tutela della concorrenza.
La suddetta esigenza di uniformità di disciplina investe anche le modalità di verifica dei progetti, prevista dal censurato art. 112, comma 5, lettera b).
Ciò precisato, è opportuno chiarire che nella fase di attuazione dell’attività di progettazione (la quale – al pari della programmazione dei lavori – non costituisce una materia a sé stante, ma rappresenta un momento del complesso iter procedimentale preordinato alla realizzazione dell’opera pubblica) sussiste la specifica competenza dell’amministrazione o del soggetto cui spetti curare la realizzazione delle opere mediante le apposite procedure di gara. In altri termini, la riconduzione dell’attività di progettazione alla competenza esclusiva dello Stato opera esclusivamente per quanto attiene alla fissazione dei criteri in base ai quali tale attività deve essere svolta in modo da assicurare in ogni caso la più ampia competitività e la libera circolazione degli operatori economici nel segmento di mercato in questione, ma non si estende fino ad incidere sulla spettanza del concreto svolgimento dell’attività progettuale alle singole amministrazioni aggiudicatrici, la cui competenza non è incisa dalla normativa in esame.
In conclusione, la declaratoria di infondatezza delle questioni concerne sia l’art. 4, comma 3, in parte qua, sia le disposizioni contenute negli artt. 93 e 112, comma 5, lettera b), del Codice.
Per quanto attiene, poi, al riferimento contenuto nella norma in esame ai piani di sicurezza, deve rilevarsi, sempre ai fini della delimitazione del thema decidendum, che la disciplina uniforme dei criteri di formazione dei piani di sicurezza è anch’essa preordinata ad assicurare, tra l’altro, i principi di parità di trattamento e di non discriminazione tra i partecipanti alla gara. Nei suddetti limiti, pertanto, la previsione in esame è riconducile alla tutela della concorrenza, con conseguente infondatezza della censura formulata.
Alla luce delle considerazioni innanzi svolte, non suscettibili di accoglimento sono anche le questioni involgenti l’art. 131, il quale regolamenta specificamente i piani di sicurezza.
In particolare, la Regione Veneto ha prospettato il contrasto del citato articolo con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in considerazione della dedotta natura eccessivamente dettagliata della relativa disciplina.
La Regione Toscana ha, invece, impugnato il solo comma 1 del medesimo articolo, il quale prevede che «Il Governo, su proposta dei Ministri del lavoro e delle politiche sociali, della salute, delle infrastrutture e dei trasporti, e delle politiche comunitarie, sentite le organizzazioni sindacali e imprenditoriali maggiormente rappresentative, approva le modifiche che si rendano necessarie al regolamento recato dal decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222, in materia di piani di sicurezza nei cantieri temporanei o mobili, in conformità alle direttive comunitarie, e alla relativa normativa nazionale di recepimento». Secondo la ricorrente, la norma riportata violerebbe gli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, essendo la materia relativa ai piani di sicurezza rientrante nell’ambito della potestà legislativa concorrente (sicurezza sul lavoro), deve ritenersi non legittima l’emanazione di un regolamento governativo. In via subordinata, la stessa ricorrente assume che, anche qualora si dovesse ritenere sussistente una competenza esclusiva dello Stato, non sarebbe stato garantito il necessario coinvolgimento dei livelli di governo regionali.
La questione proposta dalla Regione Veneto è inammissibile per genericità.
Nonostante, infatti, la norma presenti un contenuto articolato riconducibile ad una pluralità di ambiti, sui quali certamente può essere esercitata la competenza legislativa statale in relazione alla determinazione dei criteri di predisposizione dei piani di sicurezza, la ricorrente si è limitata a censurare la norma impugnata genericamente nella sua interezza.
Deve, invece, ritenersi non fondata la questione proposta dalla Regione Toscana relativamente al comma 1 dell’art. 131.
Tale comma deve essere interpretato nel senso che è attribuito al Governo unicamente il potere di emanare le disposizioni regolamentari relative a criteri di predisposizione dei piani di sicurezza, che sono essenziali per assicurare, come già sottolineato, la uniformità di trattamento dei partecipanti alla gara e dunque i principi della tutela della concorrenza. Venendo, pertanto, in rilievo una materia di competenza legislativa esclusiva statale, deve ritenersi legittima la previsione di un corrispondente potere regolamentare.
E vale anche per i piani di sicurezza la constatazione che, in fase attuativa, la loro predisposizione segue il regime giuridico proprio dell’opera da realizzare, atteso che è riservata allo Stato esclusivamente la fissazione dei criteri generali per la formazione di detti strumenti.
6.11.— Le Regioni Lazio e Abruzzo ritengono, infine, che la norma in esame violi il principio di leale collaborazione, atteso che essa, pur disciplinando settori caratterizzati da interferenze e sovrapposizioni di materie e pur in presenza del parere negativo della Conferenza unificata, avrebbe «proceduto unilateralmente» alla formulazione delle norme impugnate.
La censura non è fondata per le medesime argomentazioni svolte con riferimento all’art. 4, comma 2 (vedi punto 5.4).
7.— Le Regioni ricorrenti hanno impugnato, nei termini di seguito precisati, l’art. 5, commi 1, 2 e 4, mentre la Provincia autonoma di Trento ha censurato i commi 1 e 2 nella parte in cui consentono allo Stato di emanare regolamenti nelle materie di cui all’art. 4, comma 3, vincolanti anche per le Province autonome, per violazione, in particolare: dell’art. 11, numero 17 della legge costituzionale n. 5 del 1948, che attribuisce alla potestà legislativa primaria provinciale la materia dei lavori pubblici di interesse provinciale; dell’art. 117, sesto comma, Cost., nonché dell’art. 2 del d.lgs. n. 266 del 1992 (che prevede l’intervento di sole legge statali in materie provinciali), in quanto «una volta che non tutti gli oggetti indicati nell’art. 4, comma 3, sono di competenza esclusiva statale, la previsione del potere regolamentare statale risulta illegittima». La Provincia ricorrente assume, inoltre, la illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 4, per violazione del principio di leale collaborazione.
Al riguardo, deve essere dichiarata non fondata la questione relativa al comma 1. La norma impugnata, infatti, prevede che il regolamento statale detti la disciplina esecutiva e attuativa del Codice in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, «limitatamente agli aspetti di cui all’art. 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione». Quest’ultimo riferimento deve essere inteso, all’esito di una interpretazione conforme a Costituzione, nel senso che lo stesso ricomprende lo Stato e le Regioni e non anche le Province autonome di Trento e Bolzano. Da quanto esposto deriva anche la non fondatezza della censura relativa all’art. 5, comma 4.
Deve essere, invece, dichiarato costituzionalmente illegittimo il comma 2 dell’art. 5, nella parte in cui fa riferimento, in maniera contraddittoria rispetto alla clausola di salvaguardia contenuta nel comma 3 dell’art. 4, anche alle Province autonome, rendendo applicabile alle stesse, nei settori indicati dal comma 3, le disposizioni regolamentari.
7.1.— Quanto, invece, alle censure formulate dalle ricorrenti Regioni, esse investono la problematica relativa ai limiti della potestà regolamentare dello Stato nelle materie di cui all’art. 4, comma 3, del Codice, vale a dire in quelle materie che quest’ultima disposizione attribuisce alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in forza dell’art. 117, secondo comma, della Costituzione, espressamente richiamato nello stesso comma 3. Il comma 1 dell’art. 5, infatti, delimita l’ambito della potestà regolamentare statale con riferimento «ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali e, limitatamente agli aspetti di cui all’art. 4, comma 3, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato», ivi comprese le Regioni.
Le ricorrenti denunciano, in primo luogo, la incostituzionalità della disposizione in esame, in quanto l’art. 4, comma 3, ricomprenderebbe tra le materie di competenza statale esclusiva settori ed oggetti che rientrerebbero, invece, in competenze regionali.
In secondo luogo, la sola Regione Veneto assume che per le materie trasversali di competenza legislativa statale lo Stato potrebbe intervenire soltanto in via legislativa e non anche regolamentare, non sussistendo motivi per differenziare i vincoli espressi dai principi fondamentali e quelli derivanti dalla disciplina delle materie trasversali.
Infine, ancora la Regione Veneto ritiene che «l’autonomia politica» di cui godono le Regioni può essere «limitata solo da atti riconducibili direttamente o in via mediata al Parlamento, luogo della rappresentanza nazionale» e non anche dal solo Governo e dalla «maggioranza che lo sostiene».
7.2.— Le questioni così prospettate non sono fondate.
Il sesto comma dell’art. 117 Cost. prevede che lo Stato possa esercitare la potestà regolamentare soltanto nelle materie di propria legislazione esclusiva; «in ogni altra materia» la potestà regolamentare spetta alle Regioni.
Le disposizioni censurate fanno applicazione del riportato principio costituzionale, stabilendo che il regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice vincola le Regioni soltanto in presenza di ambiti materiali rientranti nella sfera di potestà legislativa esclusiva statale ai sensi dell’art. 4, comma 3, dello stesso Codice.
Orbene, è evidente la legittimità del rinvio operato dalla norma censurata al comma 3 dell’art. 4 ai fini della perimetrazione della potestà regolamentare dello Stato. In altri termini, tale potestà si esplica unicamente in ambiti materiali che spettano in via esclusiva alla competenza legislativa statale, in conformità a quanto prescritto dal citato sesto comma dell’art. 117 Cost.
7.3.— Quanto sin qui detto vale anche quando viene in rilievo la materia trasversale della tutela della concorrenza. Una volta, infatti, che si ritenga che l’intervento del legislatore statale sia riconducibile alle esigenze della suindicata tutela, allo stesso legislatore spetta il potere di dettare la relativa regolamentazione del settore anche con norme di dettaglio poste da disposizioni regolamentari; ciò sempre che tale complessiva disciplina superi positivamente, in relazione alle specifiche disposizioni che di volta in volta vengono in rilievo, il vaglio di costituzionalità in ordine al rispetto dei criteri di adeguatezza e proporzionalità.
7.4.— Infine, deve essere esaminata l’ulteriore censura, prospettata in particolare dalla Regione Veneto, secondo la quale, in presenza di una competenza legislativa di tipo trasversale, non sarebbe legittima l’emanazione di regolamenti, che finirebbero per limitare l’autonomia riconosciuta alle Regioni.
Tale questione involge la più ampia problematica relativa al rapporto tra fonti statali regolamentari e fonti regionali primarie.
Sul punto, è bene ricordare che, prima della riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione, nelle materie di competenza regionale i principi fondamentali della disciplina, vincolanti nei confronti delle Regioni, potevano essere posti esclusivamente da leggi o da atti aventi forza di legge dello Stato, con esclusione degli atti regolamentari (vedi, tra le altre, le sentenze numeri 376 del 2002; 408 del 1998; 482 del 1995). La ragione giustificativa di questa affermazione risiedeva nel principio della separazione delle competenze, che impediva che fosse possibile postulare una qualunque forma di condizionamento, da parte di un regolamento statale, anche adottato in delegificazione, di fonti primarie regionali.
Tale ragione si è ancora di più rafforzata con la riforma del titolo V (in questo senso si è già espressa la sentenza numero 303 del 2003) che, come si è precisato, ha previsto che lo Stato non possa emanare regolamenti in materie di competenza ripartita, potendo, invece, adottare solo atti regolamentari nelle materie rientranti nella propria competenza legislativa esclusiva. In presenza di materie di tipo trasversale potrebbe soltanto porsi un problema di rapporti tra fonti appartenenti a diversi ambiti di competenza, in quanto dette materie si connotano per il fatto che, non avendo normalmente un oggetto definito di disciplina, possono intersecare altre competenze regionali.
Nella specie, a prescindere da ogni considerazione in ordine all’effettiva sussistenza di una lesione all’autonomia legislativa regionale, deve sottolinearsi che l’evenienza del condizionamento di una fonte secondaria nei confronti di una legge regionale non si verifica in presenza di un titolo di legittimazione statale riconducibile alla tutela della concorrenza, proprio in ragione della sua già descritta peculiare connotazione e del suo modo di operatività nel settore degli appalti.
Non è, pertanto, prospettabile – in relazione alle specifiche questioni di legittimità costituzionale proposte e alla tipologia dei regolamenti previsti – alcun condizionamento di fonti primarie regionali da parte di fonti secondarie statali. Queste ultime, dando attuazione ed esecuzione a disposizioni di legge, detteranno tutte le norme necessarie a perseguire l’obiettivo di realizzare assetti concorrenziali; mentre le prime disciplineranno i profili non afferenti, ancorché contigui, a quelli relativi alla tutela della concorrenza. Le modalità di operatività della materia in esame garantiscono, dunque, anche quando venga in rilievo l’esercizio di una potestà regolamentare, la separazione tra fonti statali e regionali di rango diverso, evitando così che un atto secondario dello Stato interferisca con la legge regionale.
7.5.— Chiarito ciò, deve essere esaminata la questione proposta, in via subordinata, dalla Regione Toscana, la quale ha osservato che, qualora dovessero ritenersi legittimi i commi 1 e 2 dell’art. 5, sarebbe comunque incostituzionale il comma 4, il quale disciplina la procedura di adozione del regolamento senza prevedere alcun coinvolgimento regionale. Analoga questione ha proposto, con riferimento al comma 1 dell’art. 5, la Regione Veneto. Mentre la Regione Piemonte ha ritenuto che, in presenza di materia di competenza legislativa esclusiva statale di tipo trasversale sarebbe necessario, per l’interferenza con competenze regionali, che la formazione del regolamento statale fosse sottoposta a procedura di intesa con la Conferenza unificata.
Le questioni, alla luce di quanto poc’anzi affermato, non possono ritenersi fondate.
Ed infatti, non sussiste alcun obbligo di coinvolgimento delle Regioni nella fase di esercizio della potestà regolamentare dello Stato nelle materie riservate alla sua competenza legislativa esclusiva. Ciò vale anche per la tutela della concorrenza, in ragione proprio del peculiare modo di atteggiarsi della sua trasversalità. Il rispetto delle regole collaborative può essere imposto a livello costituzionale nei soli casi in cui si verifichi un forte intreccio con competenze regionali che richieda l’adozione di modalità concordate o comunque di meccanismi che garantiscano il coinvolgimento dei livelli di governo interessati. Nel caso in esame, le altre competenze regionali diventano l’oggetto sui cui incide la funzione espletata dallo Stato attraverso l’esercizio della potestà legislativa in materia di tutela della concorrenza. Si realizza, dunque, una separazione tra competenza statale e competenza regionale che non richiede, salvo le peculiarità di determinate fattispecie, particolari forme di leale collaborazione nella fase di esercizio della potestà regolamentare. Ciò ovviamente non esclude che rientri nella discrezionalità del legislatore prevedere, come è avvenuto in relazione a specifiche norme contenute nel Codice, forme di cooperazione con i livelli di governo regionali nella fase di adozione di singoli atti regolamentari.
7.6.— La Regione Veneto assume, inoltre, che l’art. 5, comma 2, violi gli artt. 117, terzo e quarto comma, e 76 Cost., in quanto «una autoqualificazione statale delle norme applicabili alle Regioni, pur potendosene apprezzare la ratio, non può essere operata con un regolamento governativo, soprattutto quando, come nel caso, al regolamento è lasciato un margine di discrezionalità assai ampio».
La questione è inammissibile.
La norma in esame si limita a stabilire, in settori rientranti nella competenza legislativa statale, che il regolamento indichi quali disposizioni in esso contenute si indirizzino anche all’ente Regione. È evidente, pertanto, come tale disposizione, per il suo contenuto specifico, abbia esclusivamente una finalità ricognitiva, sicché, data la mancanza di una effettiva portata precettiva della disposizione impugnata, deve ritenersi insussistente un vulnus alle competenze regionali.
Né vale il rilievo, svolto nella memoria della Regione Veneto, secondo cui lo schema di regolamento di esecuzione e attuazione del Codice, approvato dal Consiglio dei ministri il 13 luglio 2007, prevede l’applicabilità dell’intero regolamento ad ogni amministrazione appaltante (art. 1, comma 3). A prescindere dalla circostanza che si tratta ancora di uno schema, suscettibile in quanto tale di modificazioni o aggiustamenti, deve rilevarsi che qualora lo Stato, nell’esercizio della sua potestà regolamentare, dovesse esorbitare dagli ambiti materiali di propria spettanza, le Regioni sarebbero legittimate ad avvalersi degli strumenti per salvaguardare le proprie attribuzioni eventualmente lese.
7.7.— La Regione Veneto assume, in via ulteriormente subordinata, che l’art. 5, comma 1, violi gli artt. 76 e 117, quinto comma, Cost., in quanto:
a) la sostituzione preventiva prevista, in attuazione del quinto comma dell’art. 117 Cost., dalla legge n. 11 del 2005 non potrebbe avvenire in via regolamentare e, anche ammesso che ciò sia possibile, i regolamenti dovrebbero avere carattere suppletivo e cedevole;
b) nelle materie di cui al secondo comma dell’art. 117 Cost., che interferiscono con materie regionali (quale quella in esame), non sarebbe permessa l’adozione di norme regolamentari per i contratti di interesse regionale di rilevanza comunitaria, in quanto l’art. 11 della legge n. 11 del 2005 consentirebbe l’attuazione delle direttive comunitarie, mediante regolamento, soltanto nel caso in cui ciò venga autorizzato dalla legge comunitaria, mentre nessuna autorizzazione sarebbe contenuta nella legge delega n. 62 del 2005. La ricorrente puntualizza che la incostituzionalità, per i motivi esposti, deriverebbe dalla circostanza che la legge n. 11 del 2005 non potrebbe essere derogata da una fonte primaria, essendo una legge di «diretta attuazione dell’art. 117 Cost.». In ogni caso, una deroga così rilevante a quanto prescritto dalla citata legge avrebbe richiesto uno specifico principio o criterio direttivo nella specie mancante. Da qui l’ulteriore contrasto della norma in esame con l’art. 76 Cost., avendo il Governo ecceduto la delega conferita «e potendo la Regione dolersi della violazione, in quanto si tratta del mancato rispetto di previsioni dirette a conformare la propria autonomia nella attuazione delle direttive comunitarie».
Le questioni non sono fondate.
Innanzitutto, con riferimento alla prima censura, deve ritenersi che la disposizione in esame – prevedendo l’esercizio della potestà regolamentare nelle materie di competenza legislativa esclusiva statale – non deve recare l’esplicita indicazione del carattere cedevole delle norme in essa contenute. Tale carattere deve, infatti, essere presente esclusivamente nel caso in cui la potestà regolamentare venga esercitata nelle materie di competenza regionale.
In relazione alla seconda censura, deve, innanzitutto, rilevarsi come essa si presenti generica e anche oscura, in quanto potrebbe ritenersi che la Regione abbia indirizzato, tra l’altro, le proprie doglianze non nei confronti della disposizione del Codice, bensì della legge di delega n. 62 del 2005, la quale non forma oggetto di impugnazione, nella parte in cui avrebbe derogato a quanto prescritto dalla legge n. 11 del 2005, che sarebbe, nella prospettiva regionale, una legge di «diretta attuazione dell’art. 117 Cost.» e, dunque, non emendabile da altra legge ordinaria.
In ogni caso, deve rilevarsi che la legge n. 62 del 2005, per il suo carattere di normativa successiva e specifica, prevale comunque sulle disposizioni contemplate nella legge n. 11 del 2005.
In relazione, poi, al rilievo, svolto dalla ricorrente, secondo cui una siffatta deroga avrebbe comunque richiesto un puntuale «principio o criterio direttivo», deve osservarsi che, se è vero che l’art. 11, comma 1, della legge n. 11 del 2005 prevede che nelle materie di cui al secondo comma dell’art. 117 Cost., non coperte da riserva assoluta di legge, le direttive possono essere attuate mediante regolamento soltanto «se così dispone la legge comunitaria» e che nel caso in esame la legge comunitaria n. 62 del 2005 nulla prevede in proposito, ciò tuttavia non ridonda in un vizio di legittimità costituzionale sub specie di violazione dell’art. 76 Cost. Infatti, il potere di emanare regolamenti nelle materie di cui al sesto comma dell’art. 117 Cost. discende direttamente dalla Costituzione, sicché non rileva la mancanza nella norma delegante di uno specifico criterio direttivo al riguardo.
8.— L’art. 5, comma 7, dà facoltà alle stazioni appaltanti di adottare capitolati, contenenti la disciplina di dettaglio e tecnica della generalità dei propri contratti o di specifici contratti (capitolati speciali), nel rispetto delle norme del Codice «e del regolamento di cui al comma 1», vale a dire del regolamento governativo da emanarsi in applicazione di quanto previsto dall’art. 4, comma 3, per le materie riservate alla competenza esclusiva dello Stato. Il comma prosegue disponendo che «I capitolati menzionati nel bando o nell’invito costituiscono parte integrante del contratto».
Il comma 8, a sua volta, prevede che per gli appalti di lavori delle amministrazioni aggiudicatrici statali è adottato il capitolato generale, nel rispetto delle norme del Codice «e del regolamento di cui al comma 1».
Il comma 9, infine, stabilisce che il capitolato generale dei lavori pubblici «può essere richiamato nei bandi e negli inviti da parte delle stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali».
La Regione Veneto ha impugnato i soli commi 7 e 9, nella parte in cui consentono alle stazioni appaltanti di adottare propri capitolati o di recepire il capitolato generale dello Stato. Essa deduce la violazione dell’art. 117, commi terzo e quarto, della Costituzione, in quanto le norme impugnate – escludendo che la legge regionale possa prevedere l’approvazione di un apposito capitolato generale oppure l’adozione da parte di tutte le stazioni appaltanti di schemi uniformi di capitolati speciali – lederebbero la competenza legislativa delle Regioni sui lavori pubblici di interesse regionale, oltre che la competenza sulla organizzazione propria e degli enti da essa dipendenti.
La questione non è fondata.
Le norme impugnate – a prescindere dalla materia in cui sono inquadrabili – non prevedono alcun obbligo per le stazioni appaltanti di adottare capitolati speciali, ma solo la facoltà di farlo («possono adottare»). Ed è logico che se le stazioni appaltanti si avvalgono di detta facoltà, il contenuto dei capitolati speciali dovrà rispettare quanto previsto dal Codice e dal regolamento governativo di cui al comma 1 del medesimo art. 5.
Allo stesso modo, il comma 9, oggetto di contestazione, prevede la facoltà e non l’obbligo delle stazioni appaltanti, diverse dalle amministrazioni aggiudicatrici statali, di richiamare («può essere richiamato») nei bandi o negli inviti a partecipare alle gare il capitolato generale dei lavori pubblici.
Sulla base, dunque, dell’indicato contenuto delle disposizioni impugnate, deve escludersi che sia ravvisabile un vulnus alle competenze legislative della Regione per quanto attiene alla realizzazione delle opere pubbliche regionali.
9.— La Regione Veneto ha impugnato l’art. 6, comma 9, lettera a), e l’art. 7, comma 8, per contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in quanto «per la loro eccessiva analiticità, precludono alle Regioni la possibilità di legiferare definendo procedure più snelle e compatibili con l’organizzazione propria delle sezioni regionali dell’Osservatorio dei contratti pubblici».
In particolare, l’art. 6, comma 9, lettera a), prevede che l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture può «richiedere alle stazioni appaltanti, agli operatori economici esecutori dei contratti, nonché ad ogni altra pubblica amministrazione e ad ogni ente, anche regionale, operatore economico o persona fisica che ne sia in possesso, documenti, informazioni e chiarimenti relativamente ai lavori, servizi e forniture pubblici, in corso o da iniziare, al conferimento di incarichi di progettazione, agli affidamenti».
L’art. 7, comma 8, stabilisce, a sua volta, quali sono i dati che, entro un termine prestabilito, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a comunicare all’Osservatorio dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture, che opera nell’ambito della predetta Autorità di vigilanza.
Le questioni sono inammissibili per genericità.
La ricorrente, infatti, non analizza il contenuto eterogeneo delle norme, che vengono censurate unitariamente, alla luce del parametro costituzionale evocato. Inoltre, non viene addotto alcun elemento argomentativo – al di là dell’insufficiente riferimento all’eccessiva analiticità delle disposizioni impugnate e dell’oscuro richiamo a profili organizzativi – volto a dimostrare la violazione dei canoni dell’adeguatezza e della proporzionalità.
10.— L’impugnato art. 48 disciplina la fase del procedimento amministrativo di scelta del contraente caratterizzata da una serie di controlli sul possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti per la partecipazione alla gara. In particolare, si prevede che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste contenenti le offerte presentate, richiedano ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando o nella lettera di invito.
La disposizione prosegue, poi, disciplinando l’ipotesi in cui tale prova non sia fornita e le conseguenze che si verificano in ordine all’ulteriore corso del procedimento di gara.
Il secondo comma dello stesso articolo prevede, inoltre, che la richiesta di cui al comma 1 deve essere inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e disciplina le conseguenze derivanti dal mancato assolvimento dei predetti oneri.
L’articolo in esame è impugnato dalla Regione Toscana, la quale ne assume la illegittimità costituzionale per violazione degli artt. 117 e 118 Cost., sotto il profilo che, pur non sussistendo esigenze di carattere unitario, sarebbe stata introdotta una disciplina dettagliata ed autoapplicativa relativa al controllo delle autodichiarazioni rese dai concorrenti alla gara. Ciò comporterebbe una indebita ingerenza nella materia della organizzazione amministrativa di competenza residuale delle Regioni, alle quali spetterebbe di modulare il contenuto della suddetta disciplina in maniera differenziata, per meglio contemperare i vari interessi in gioco.
La questione non è fondata.
Si è chiarito, con riferimento alle disposizioni contenute nell’art. 4, comma 3, del Codice, che ha già formato oggetto di esame, che la disciplina del procedimento di scelta del contraente, finalizzata alla stipulazione dei contratti della pubblica amministrazione, attiene, principalmente, alla materia della tutela della concorrenza di competenza legislativa esclusiva dello Stato. Siffatta competenza rende non costituzionalmente illegittima la disciplina normativa di quegli aspetti del procedimento amministrativo, delineata dal Codice sulla base peraltro di precedenti fonti normative oggetto di reiterazione, che incidono direttamente sulle modalità di scelta del contraente e, dunque, sulla effettività della concorrenza tra i partecipanti alla gara. E tra tali aspetti rientrano certamente gli strumenti di controllo del possesso, da parte dei concorrenti, dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi idonei a fornire valide garanzie di serietà che devono caratterizzare, appunto, la partecipazione alla gara stessa. La uniformità di disciplina in relazione a questo profilo è essenziale per soddisfare l’esigenza, più volte richiamata in sede comunitaria, di parità di trattamento e di non discriminazione degli offerenti, allo scopo di assicurare, tra l’altro, le libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di prestazione dei servizi.
Non mette conto, infine, affermare, come fanno le ricorrenti, che la normativa dettata dal Codice sia di natura tecnica o eccessivamente dettagliata ed autoapplicativa per dedurne la automatica non conformità a Costituzione, giacché, anche un siffatto tipo di disciplina, come più volte si è sottolineato, traendo la sua legittimazione dalla disposizione costituzionale attributiva di una competenza esclusiva dello Stato in materia, non contrasta con gli evocati parametri costituzionali.
11.— La Regione Veneto ha impugnato anche gli artt. 70, 71 e 72 assumendo che gli stessi, in relazione ai cosiddetti appalti sotto soglia, siano in contrasto – per la loro natura eccessivamente dettagliata e analitica – con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.; analoga censura viene svolta in relazione all’art. 252, comma 3, nonché all’art. 253, commi 10 e 11.
Le disposizioni impugnate disciplinano rispettivamente: i termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte (art. 70); i termini di invio ai richiedenti dei capitolati d’oneri, documenti e informazioni complementari nelle procedure aperte (art. 71), nonché nelle procedure ristrette, negoziate e nel dialogo competitivo (art. 72); le forme di pubblicità per i contratti sotto soglia (art. 252, comma 3); le modalità delle modifiche da apportare a bandi relativi a servizi e forniture, nonché a bandi di stazioni appaltanti non statali (253, comma 10); la istituzione della serie speciale relativa ai contratti pubblici della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (253, comma 11).
Le questioni devono essere dichiarate inammissibili.
Il contenuto ampio, e per molti profili eterogeneo, delle disposizioni impugnate avrebbe richiesto che la ricorrente indicasse specificamente le norme che non rispettano i limiti della proporzionalità ed adeguatezza sottesi alla materia della tutela della concorrenza. In ogni caso, deve rilevarsi come le norme censurate, attenendo al procedimento di scelta del contraente, siano riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, secondo quanto già precedentemente indicato.
12.— Le questioni di costituzionalità relative agli artt. 75, 113 e 252, comma 6, devono essere esaminate congiuntamente per connessione.
In particolare, la Regione Toscana ha impugnato l’art. 75, comma 1, secondo il quale «L’offerta è corredata da una garanzia, pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente». La ricorrente deduce l’illegittimità costituzionale di siffatta previsione per violazione dell’art. 117 Cost., in quanto la stessa, non consentendo alle Regioni di modulare la richiesta di cauzione, violerebbe la competenza residuale delle Regioni medesime in materia di organizzazione amministrativa regionale.
La Regione Veneto ha, invece, impugnato l’intero art. 75, asserendo che lo stesso, dettando una disciplina «pervasiva ed analitica» delle forme di garanzia, violerebbe i limiti sottesi alla competenza legislativa statale in materia di tutela della concorrenza.
Le questioni sono in parte infondate e in parte inammissibili.
12.1.— In via preliminare, deve essere dichiarata l’inammissibilità, per genericità, della questione avente ad oggetto l’intero art. 75, proposta dalla Regione Veneto.
La ricorrente, pur riconoscendo che la disposizione censurata disciplina un settore rientrante nella tutela della concorrenza, lamenta la natura eccessivamente analitica delle norme ivi contenute. Come già più volte sottolineato, non è però sufficiente dedurre il solo carattere dettagliato della regolamentazione perché ne discenda automaticamente la violazione dei criteri di proporzionalità e adeguatezza che devono guidare lo scrutinio di costituzionalità.
A ciò si aggiunga che, nella specie, nonostante la disposizione in esame presenti un contenuto ampio e complesso, la ricorrente si è limitata in modo generico ad impugnarla nella sua interezza, senza addurre alcuna specifica motivazione volta a giustificare la suddetta modalità di proposizione del ricorso.
12.2.— Deve, invece, essere dichiarata non fondata la questione relativa all’art. 75, comma 1, che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente Regione Toscana, si inserisce nel quadro delle previsioni attinenti allo svolgimento della gara e, dunque, alla fase di scelta del contraente che, per le ragioni già precedentemente esplicitate, trova la sua legittimazione nella competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Infatti, le disposizioni relative alla prestazione delle garanzie a corredo dell’offerta si iscrivono nella fase di individuazione del contraente e tendono, unitamente a tutte quelle preordinate a disciplinare il sistema delle offerte, a garantire la competitività e la concorrenzialità delle imprese nel segmento di mercato interessato dai contratti per l’esecuzione di lavori pubblici, servizi e forniture.
12.3.— Non fondata è, altresì, la questione con la quale la Regione Veneto ha dedotto la illegittimità costituzionale dell’art. 113, rilevando come esso, pur rientrando nell’ambito materiale della tutela della concorrenza, abbia una natura eccessivamente pervasiva ed analitica.
Sul punto, deve rilevarsi che la disposizione impugnata non attiene, come ritenuto dalla ricorrente, alla tutela della concorrenza, ma rientra nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordinamento civile (art. 117, secondo comma, lettera l, Cost.).
L’art. 113 apre il Capo V del Titolo I della Parte II del Codice, che contiene i «Principi relativi all’esecuzione del contratto» e, appunto in tale fase, disciplina le garanzie fideiussorie di esecuzione e le coperture assicurative, dettandone le modalità di costituzione, di escussione e di estinzione, nonché le conseguenze derivanti dalla loro mancata prestazione. Questi profili – attenendo alla regolamentazione civilistica di aspetti afferenti al vincolo negoziale – devono necessariamente ricevere, per le ragioni esposte in generale a proposito della fase di attuazione del rapporto contrattuale, un trattamento uniforme sull’intero territorio nazionale.
12.4.— Allo stesso modo non è fondata la questione, con la quale la Regione Veneto ha impugnato l’art. 252, comma 6, il quale prevede che gli schemi di polizza-tipo concernenti le coperture assicurative e le garanzie fideiussorie debbono essere approvati con decreto del Ministro delle attività produttive di concerto con il Ministro delle infrastrutture e trasporti. Si tratta di una attività di regolazione della fase di esecuzione del contratto che, in quanto tale, per i motivi illustrati, rientra nella competenza legislativa esclusiva statale in materia di ordinamento civile.
13.— Sono impugnati i commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84, i quali dettano norme sulle funzioni, sulla composizione e sulla modalità di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice incaricata di esprimersi nell’ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La Regione Toscana impugna tali commi, i quali non concernono le funzioni della Commissione (di cui al comma 1, non oggetto di impugnazione), bensì la composizione della stessa e le modalità di nomina dei suoi componenti.
A fondamento della sua censura la ricorrente deduce, innanzi tutto, la violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, in assenza di esigenze unitarie, l’individuazione del numero dei componenti (comma 2), della qualifica del presidente (comma 3) e dei commissari (comma 8), nonché le modalità della loro scelta (commi 8 e 9), devono essere ricondotti nell’ambito organizzativo delle singole stazioni appaltanti, che potranno modularli tenendo conto della complessità dell’oggetto della gara, nonché dell’importo della medesima. Nel ricorso si aggiunge che, nella «denegata ipotesi» in cui non si condivida la predetta ricostruzione e si ritenga che il contenuto della norma sia riconducibile alla materia della tutela della concorrenza, mancherebbero nella specie i caratteri che connotano tale materia, e cioè la natura macroeconomica dell’intervento e il rispetto dei criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza, che impongono di limitare l’intervento alla previsione di disposizioni di carattere generale e non di dettaglio.
Sotto altro aspetto, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 76 Cost., in quanto, i criteri direttivi previsti dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 non consentirebbero «l’emanazione di nuove disposizioni se non per ragioni di semplificazione» procedurale che, nella specie, non sussisterebbero.
La questione è fondata.
Va premesso che il d.lgs. n. 113 del 2007 (primo decreto correttivo del Codice), al di là della modifica formale apportata al comma 3 dell’art. 84, ha precisato, al secondo periodo del comma 8, che i commissari possono anche essere scelti «tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25». Si tratta, comunque, di una modificazione che non assume rilievo rispetto alla questione di legittimità costituzionale sollevata con il ricorso della Regione Toscana.
Quanto al merito della questione, deve innanzitutto rilevarsi che non è condivisibile la tesi secondo cui la normativa delegata – attinente alla composizione ed alle modalità di scelta dei componenti della Commissione giudicatrice – troverebbe fondamento nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Essa presuppone, infatti, che tali norme abbiano ad oggetto specificamente i criteri e le modalità di scelta del contraente, idonei ad incidere sulla partecipazione dei concorrenti alle gare e, dunque, sulla concorrenzialità nel mercato, nel senso che dai diversi moduli procedimentali utilizzati potrebbero derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilità di accesso delle imprese al mercato medesimo, e sulla parità di trattamento che deve essere loro riservata.
La norma in esame, invece – pur disciplinando aspetti della stessa procedura di scelta – è preordinata ad altri fini e deve seguire il generale regime giuridico che è loro proprio, senza che possano venire in rilievo le esigenze di salvaguardia della competitività nel mercato, le quali giustificano, in base a quanto disposto dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, l’intervento legislativo dello Stato.
Orbene, gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti.
Deve, pertanto, ritenersi non conforme al sistema di riparto delle competenze tra lo Stato e le Regioni la normativa contenuta nei commi in esame, la quale vale certamente nel suo insieme per l’attività contrattuale posta in essere in ambito statale, mentre per le Regioni deve necessariamente avere carattere recessivo nei confronti di una diversa (ove esistente) disciplina specifica di matrice regionale, secondo quanto disposto dall’art. 117, quinto comma, Cost. e dall’art. 1, comma 6, della legge di delega n. 62 del 2005.
Alla luce delle considerazioni che precedono, le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 8 e 9 dell’art. 84, devono essere dichiarate costituzionalmente illegittime nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevedono che esse abbiano carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire.
La predetta dichiarazione di illegittimità costituzionale travolge anche le modifiche, sopra indicate, alle disposizioni in esame, apportate dal d.lgs. n. 113 del 2007.
14.— La Regione Toscana ha impugnato l’art. 88, nella parte in cui disciplina in maniera dettagliata il procedimento di verifica e di esclusione delle offerte ritenute «anormalmente basse». In particolare, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, da un lato, il procedimento attraverso il quale si provvede alla verifica dell’offerta anomala in contraddittorio con l’impresa atterrebbe ai profili di organizzazione regionale per i contratti della Regione, degli enti regionali e locali; dall’altro, non sarebbe possibile evocare il titolo di competenza rappresentato dalla tutela della concorrenza, atteso che la disciplina del procedimento con cui eseguire la verifica delle offerte anomale non avrebbe un impatto complessivo sull’economia, oltre ad essere troppo dettagliata e minuziosa, con conseguente inosservanza dei criteri dell’adeguatezza e della proporzionalità.
La questione non è fondata.
Con la norma impugnata, il legislatore statale si è uniformato alle regole comunitarie (art. 55 della direttiva 2004/18 CE, e art. 57 della direttiva 2004/17 CE) nella disciplina dell’istituto in esame, prevedendo, in particolare, che l’esclusione delle offerte anomale non possa essere automatica, ma debba avvenire all’esito di un procedimento svolto in contraddittorio con l’impresa.
Sul punto, questa Corte ha già avuto modo di affermare – sia pure con riferimento ai soli appalti di lavori, ma con affermazioni suscettibili di estensione anche ai settori degli appalti di servizi e di forniture – che la disciplina comunitaria dell’istituto (all’epoca, art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993) «compone l’esigenza di garantire la concorrenza e di acquisire la prestazione al prezzo più vantaggioso per l’amministrazione con l’esigenza di assicurare la serietà delle offerte, prevedendo che l’amministrazione, prima di rifiutare quelle che presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, chieda le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e proceda alla verifica, tenendo conto delle giustificazioni fornite» (sentenza numero 40 del 1998; vedi anche la sentenza numero 132 del 1996).
Il rispetto del principio del contraddittorio, imposto dal diritto comunitario, è finalizzato, da un lato, a verificare se, in ipotesi, l’impresa non si trovi nelle condizioni di garantire in maniera efficace il risultato perseguito dall’amministrazione ad un prezzo più basso rispetto a quello che sono in grado di offrire le altre imprese; dall’altro, non consentendo provvedimenti di esclusione automatica (vedi, tra le altre, la sentenza Corte di giustizia 27 ottobre 2001, già citata), a perseguire l’obiettivo della più ampia partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara.
È evidente, dunque, come si tratti di un procedimento complesso in cui assume preminenza la finalità di informare il procedimento stesso alle regole della concorrenza nella fase di scelta del contraente, con consequenziale giustificazione dell’intervento del legislatore statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., anche alla luce dei criteri della adeguatezza e proporzionalità.
15.— La Regione Veneto ha impugnato, altresì, l’art. 91, commi 1 e 2 (nonché le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo I e Titolo II, cui viene fatto ivi rinvio), in materia di affidamento di incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto dette disposizioni presenterebbero «un carattere di eccessiva analiticità», in contrasto con il canone della ragionevolezza e della proporzionalità.
La questione è inammissibile, per genericità ed indeterminatezza.
La ricorrente, infatti, si è limitata a ritenere la norma in esame in contrasto con i suddetti canoni della ragionevolezza e della proporzionalità, senza neppure richiamare compiutamente il contenuto delle norme denunciate e censurando genericamente il rinvio operato dall’art. 91, comma 1, a disposizioni contenute in altre parti del Codice. Inoltre, la difesa regionale non ha giustificato in alcun modo il superamento dei limiti sottesi alla materia della tutela della concorrenza, non essendo sufficiente, come più volte sottolineato, il solo riferimento alla «eccessiva analiticità» delle norme impugnate.
16.— Il comma 1 dell’art. 98 prevede che «Restano ferme le norme vigenti che stabiliscono gli effetti dell’approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi».
Il comma 2 dello stesso articolo, oggetto di impugnazione, dispone che, «Al fine di accelerare la realizzazione di infrastrutture di trasporto, viabilità e parcheggi, tese a migliorare la qualità dell’aria e dell’ambiente nelle città, l’approvazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale costituisce variante urbanistica a tutti gli effetti».
La Regione Veneto impugna la disposizione del solo comma 2 nella parte in cui stabilisce che «l’approvazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale costituisce variante urbanistica a tutti gli effetti», deducendo la violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto la norma in esame, pur ricadendo nel settore della urbanistica ed incidendo, pertanto, nella materia concorrente del governo del territorio, esprime una regola inderogabile.
La questione è fondata.
La norma impugnata, stabilendo che «l’approvazione dei progetti definitivi da parte del consiglio comunale costituisce variante urbanistica a tutti gli effetti», pur se presenta collegamenti con la materia dell’ambiente per le finalità perseguite, che sono dichiaratamente quelle del miglioramento della «qualità dell’aria e dell’ambiente nelle città», afferisce, avendo riguardo al suo peculiare oggetto, prevalentemente all’ambito materiale del governo del territorio di competenza ripartita Stato-Regioni. Da questa qualificazione discende che lo Stato ha soltanto il potere di fissare i principi fondamentali in tali materie, spettando alle Regioni il potere di emanare la normativa di dettaglio, secondo quanto stabilito dall’art. 117, terzo comma, ultimo periodo, della Costituzione.
Applicando la suddetta regola nel caso di specie, ne deriva la illegittimità costituzionale della norma in esame, in quanto essa, per il suo contenuto precettivo del tutto puntuale, non lascia alcuno spazio di intervento alle Regioni. L’affermazione, infatti, secondo cui «l’approvazione dei progetti definitivi costituisce variante urbanistica a tutti gli effetti» non è passibile di ulteriore svolgimento da parte del legislatore regionale con conseguente compromissione delle competenze che alle Regioni spettano in materia di urbanistica e quindi di assetto del territorio (vedi sentenza numero 206 del 2001).
17.— La Regione Toscana ha impugnato gli artt. 121, comma 1, 122, commi 2, 3, 5 e 6, commi 2, 5 e 6 per violazione degli artt. 76, 117 e 118 Cost.
In particolare, l’art. 121, comma 1, è impugnato nella parte in cui prevede che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria si applicano le disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, nonché quelle della Parte II del Codice, in quanto non derogate dalle norme contenute nel Titolo II, in cui è inserita la norma impugnata. La Regione lamenta che tale norma determinerebbe una totale assimilazione di tutti i contratti pubblici sotto soglia ai contratti sopra soglia, salva la previsione di tempi e pubblicazioni ridotte, ancorché sia stato introdotto l’obbligo generalizzato di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale per tutti i bandi. Inoltre, il predetto richiamo determinerebbe, in particolare, l’obbligo di acquisire la cauzione in tutte le procedure di gara (art. 75), nonché di rispettare il procedimento di individuazione delle offerte anormalmente basse (art. 86, commi 1 e 2). E ciò violerebbe gli evocati parametri costituzionali in quanto, in mancanza di esigenze unitarie, le disposizioni censurate disciplinano profili che, per il loro contenuto dettagliato e per la rilevanza economica assai modesta degli appalti, non potrebbero afferire alla materia della tutela della concorrenza. Si assume, inoltre, la violazione dell’art. 76 Cost., in quanto i criteri direttivi posti dall’art. 25 della legge n. 62 del 2005 non consentirebbero l’adozione di una normativa completa e dettagliata anche per i contratti sotto soglia.
Vengono, inoltre, censurati gli artt. 122, commi 2, 3, 5 e 6, e 124, commi 2, 5 e 6, nella parte in cui disciplinano in maniera dettagliata ed esaustiva le modalità di pubblicità e comunicazione dei predetti appalti, per violazione degli artt. 117 e 118 Cost., in quanto, in mancanza di esigenze unitarie, si disciplinano profili che, per il loro contenuto dettagliato e per la rilevanza economica modesta degli appalti, non potrebbero afferire alla materia della tutela della concorrenza, risultando così violati il limite che consente l’emanazione soltanto di disposizione di carattere generale, nonché i criteri di proporzionalità e adeguatezza, atteso che, in particolare, la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale appare ragionevole soltanto quando l’importo e la complessità della gara la giustifichino.
Sempre in relazione ai cosiddetti appalti sotto soglia, la Regione Veneto ha ritenuto in contrasto – per la loro natura eccessivamente dettagliata e analitica – con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.:
– l’art. 122, commi da 1 a 6;
– l’art. 123, «in considerazione del fatto che la “procedura ristretta semplificata” (ivi disciplinata) è istituto che trova applicazione agli appalti di lavori sotto soglia».
17.1.– Le questioni sono in parte inammissibili e in parte non fondate.
In via preliminare, è bene ribadire come questa Corte abbia già avuto modo di affermare che «la nozione di concorrenza», cui fa riferimento l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., «non può non riflettere quella operante in ambito comunitario» (sentenza numero 14 del 2004). Orbene, la Corte di giustizia della Comunità europea ha più volte affermato che, pur in presenza di un appalto sotto soglia, debbano essere comunque rispettati i principi fondamentali del Trattato idonei a consentire l’esercizio di un potere conforme, tra l’altro, ai canoni della parità di trattamento, della trasparenza e della pubblicità, al fine di garantire un assetto concorrenziale del mercato. La stessa direttiva comunitaria 2004/18, al considerando numero 2, ha previsto, in generale per tutti gli appalti, che l’aggiudicazione «negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri organismi di diritto pubblico è subordinata al rispetto dei principi del Trattato ed in particolare ai principi della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché ai principi che ne derivano, quali i principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità e di trasparenza» (si veda anche la già citata Comunicazione interpretativa della Commissione 1° agosto 2006, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»).
Ciò implica che la distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non può essere, di per sé, invocata quale utile criterio ai fini della individuazione dello stesso ambito materiale della tutela della concorrenza. Tale ambito ha, infatti, una portata che trascende ogni rigida e aprioristica applicazione di regole predeterminate dal solo riferimento, come nella specie, al valore economico dell’appalto. Anche un appalto che si pone al di sotto della rilevanza comunitaria può giustificare un intervento unitario da parte del legislatore statale. E se si riconosce, nello specifico, la sussistenza di tale esigenza, in relazione ovviamente a finalità di tutela della concorrenza, deve conseguentemente ammettersi la legittimazione statale secondo le modalità e nei limiti già esposti. In altri termini, non è possibile ritenere, come sembrano assumere alcune delle ricorrenti, che in presenza di un contratto sotto soglia la legislazione statale dovrebbe caratterizzarsi per un livello maggiore di generalità.
Ciò precisato, deve, innanzitutto, dichiararsi, avendo riguardo al contenuto precettivo della norma impugnata, la inammissibilità della censura relativa all’art. 121, comma 1, per genericità delle doglianze prospettate.
Tale norma ritiene applicabile ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria «oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate dalle norme del presente titolo». Orbene, la ricorrente Regione Toscana, da un lato, si limita a riportare il contenuto della disposizione censurata senza specificare quali sarebbero le norme richiamate che eccedono l’ambito della competenza legislativa statale per debordare in ambiti afferenti alla potestà legislativa regionale; dall’altro, quando richiama talune norme (artt. 75 e 86, commi 1 e 2), si limita a censurare il loro carattere dettagliato senza ulteriori argomentazioni e, soprattutto, senza avere rapportato la doglianza ai criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza.
Allo stesso modo e per le medesime ragioni è inammissibile la censura, proposta dalla Regione Veneto, relativa all’art. 123.
17.2.— Devono, invece, ritenersi non fondate le censure relative agli artt. 122 e 124, relativamente ai commi sopra indicati, in quanto, al di là della portata soltanto facoltizzante di talune delle norme impugnate (art. 124, comma 2), si tratta, comunque, di disposizioni mirate a garantire i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nella fase di partecipazione alle gare pubbliche – che, come si è prima precisato, operano anche per i contratti al di sotto della soglia comunitaria – al fine di assicurare che il mercato su cui incide la singola attività contrattuale sia effettivamente concorrenziale. L’adozione di adeguate misure di pubblicità costituisce, infatti, un elemento imprescindibile a garanzia della massima conoscenza e della conseguente partecipazione alle procedure di gara.
Né vale obiettare che tali norme avrebbero un contenuto eccessivamente analitico e dettagliato. Come più volte si è sottolineato, non costituisce elemento indefettibile di identificazione della materia della tutela della concorrenza la esistenza di sole norme di principio. La valutazione in ordine alla proporzionalità e alla adeguatezza dell’intervento legislativo dello Stato ha una portata più ampia, che trascende il mero dato della analiticità delle norme censurate.
18.— La Regione Veneto ha impugnato l’art. 125, commi da 5 a 8 e 14, che disciplina l’acquisizione in economia di beni, servizi e lavori, deducendone il contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., per il carattere eccessivamente dettagliato delle norme censurate.
La questione è inammissibile.
Con le norme in esame, il legislatore delegato ha inteso disciplinare in maniera compiuta l’intera fase che attiene ai cosiddetti contratti in economia. I commi specificamente impugnati riguardano: l’importo massimo oltre il quale tali lavori non sono ammessi (comma 5); le modalità di individuazione dei lavori eseguibili secondo la procedura in esame (comma 6); i fondi necessari per la loro realizzazione (comma 7); i lavori di importo superiore a 40.000 euro e fino a 200.000 euro (comma 8); i profili disciplinati dal regolamento (comma 14).
A fronte della eterogeneità dei contenuti delle norme denunciate e della pluralità degli ambiti materiali che potrebbero venire in rilievo, la ricorrente si è limitata a lamentare la natura analitica delle norme stesse, senza specifiche argomentazioni a sostegno delle doglianze prospettate. Da qui la inammissibilità delle questioni per genericità delle censure prospettate.
19.— La Regione Veneto ha impugnato l’art. 153 – «che regolamenta la fase di raccolta e selezione delle proposte con riferimento all’istituto del project financing» – per contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
In particolare, la norma censurata disciplina la figura del promotore nell’ambito dell’istituto della finanza di progetto. Tale norma ha anch’essa un contenuto complesso, disciplinando la fase relativa alla presentazione di proposte riguardanti la realizzazione di lavori pubblici da inserire nella programmazione triennale (comma 1), i soggetti legittimati a presentare le suddette proposte (comma 2), nonché l’approvazione dei programmi e la loro pubblicazione (comma 3).
La questione è inammissibile per genericità della censura proposta, in quanto la ricorrente – a fronte, tra l’altro, della complessità contenutistica della norma in esame – non ha dedotto alcun elemento atto a giustificarne l’impugnazione.
20.— Deve essere, ora, esaminata la censura con la quale sempre la Regione Veneto ha impugnato l’art. 240, commi 9 e 10, assumendo che le disposizioni in esse contenute violerebbero le competenze regionali, in quanto, pur essendo gli artt. 239 e seguenti «certamente riconducibili ad una materia di esclusiva competenza statale che consente l’introduzione di limiti più penetranti rispetto a quelli ammessi relativamente alla tutela della concorrenza e dei beni culturali», nondimeno le norme denunciate disciplinerebbero «in modo eccessivamente analitico aspetti prettamente organizzativi dell’istituto dell’accordo bonario, precludendo alle Regioni qualsiasi possibilità di dettare sul punto una propria autonoma disciplina».
La questione è inammissibile.
Le norme specificamente censurate riguardano, da un lato, le modalità di nomina del terzo componente dell’apposita commissione avente il compito di effettuare una proposta motivata di accordo in relazione alle riserve iscritte (comma 9); dall’altro, la disciplina dei compensi spettanti ai commissari. Tali norme disciplinano, in via prevalente, aspetti riconducibili al sistema del contenzioso rientrante nell’ambito della competenza legislativa esclusiva statale.
Sotto altro aspetto, la ricorrente assume – senza, tra l’altro, prendere in esame lo specifico contenuto precettivo delle norme censurate – che non sarebbe stato osservato il limite della proporzionalità ed adeguatezza sotteso alla materia della tutela della concorrenza, ma non indica alcun argomento idoneo a dimostrare la violazione delle competenze regionali, al di là dell’insufficiente riferimento all’analiticità della disposizione impugnata. Rimane oscuro, inoltre, il richiamo ai profili organizzativi in relazione all’evocato parametro costituzionale (117, secondo comma, lettera e, Cost.).
21.— La Regione Veneto ha impugnato l’art. 253, commi 3 e 22, lettera a), nella parte in cui prevedono, rispettivamente, che «Per i lavori pubblici, fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 5, continuano ad applicarsi il decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, e le altre disposizioni regolamentari vigenti che, in base al presente Codice, dovranno essere contenute nel regolamento di cui all’articolo 5, nei limiti di compatibilità con il presente Codice. Per i lavori pubblici, fino all’adozione del nuovo capitolato generale, continua ad applicarsi il decreto ministeriale 19 aprile 2000, n. 145, se richiamato nel bando» (comma 3); e che «in relazione all’articolo 125 (lavori, servizi, forniture in economia) fino alla entrata in vigore del regolamento: a) i lavori in economia sono disciplinati dal decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, nei limiti di compatibilità con le disposizioni del presente Codice» (comma 22, lettera a).
Secondo la Regione Veneto tali norme violerebbero gli artt. 117, secondo, terzo, quarto e quinto comma, e 118 Cost., in quanto rinviano alla disciplina regolamentare statale per tutti i lavori pubblici di interesse regionale.
La questione, a prescindere dalla genericità della censura prospettata, non è fondata.
La norma in esame si limita a richiamare il contenuto dei citati atti regolamentari emanati nel vigore del precedente assetto costituzionale.
Sul punto, deve rilevarsi come la modifica del titolo V della parte seconda della Costituzione non abbia determinato l’automatica illegittimità costituzionale delle norme emanate nel vigore dei vecchi parametri costituzionali. Tali norme, infatti, adottate in conformità al preesistente quadro costituzionale, mantengono, in applicazione del principio di continuità, la loro validità fino al momento in cui «non vengano sostituite da nuove norme dettate dall’autorità dotata di competenza nel nuovo sistema» (sentenza numero 376 del 2002). Qualora poi, in prosieguo, venissero adottati regolamenti statali, ritenuti in contrasto con l’attuale riparto delle competenze regolamentari, le Regioni avrebbero a loro disposizione gli strumenti processuali per censurare tale eventuale manifestazione di potestà regolamentare (vedi la stessa sentenza numero 376 del 2002).
Non può, pertanto, ritenersi illegittimo il richiamo operato dalle disposizioni impugnate, tra l’altro, al d.m. n. 145 del 2000 e al d.P.R. n. 554 del 1999, al fine di sancirne la perdurante validità fino all’adozione dei capitolati generali e dei regolamenti che, è bene ribadire, dovranno essere emanati nel rispetto dell’attuale riparto delle competenze regolamentari sancito dal sesto comma dell’art. 117 Cost.
22.— Priva di qualunque motivazione e, pertanto, inammissibile è la questione, proposta dalla Regione Veneto, relativa al comma 3 dell’art. 257, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., in quanto la ricorrente si limita a riferire che tale norma per l’anno 2006 «cristallizza gli elenchi previsti dall’art. 23 della legge n. 109 del 1994».
23.— Infine, devono essere unitariamente esaminate le censure che attengono ad una serie di disposizioni contenute nel Codice, impugnate dalla Regione Veneto.
A tal proposito, si può procedere all’analisi delle suddette censure, ordinando le stesse per due gruppi alla luce del contenuto delle norme impugnate.
23.1.— Con un primo gruppo di censure, la Regione Veneto ritiene in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.:
– l’art. 11, comma 4, e gli artt. da 81 a 88 relativi alla disciplina dei criteri di aggiudicazione, «che per la loro estrema analiticità non lasciano alcun effettivo spazio ad una autonoma disciplina di dettaglio di fonte regionale»;
– gli artt. 54, comma 4, 56, 57, 62, commi 1, 2, 4 e 7, e 122, comma 7, «in quanto per la loro eccessiva analiticità precludono alle Regioni la possibilità di dettare una propria autonoma disciplina relativamente alla procedura negoziata, soprattutto con riferimento (anche in questo caso) al settore degli appalti sotto soglia»;
– l’art. 55, comma 6, e 62, commi 1, 2 e 4, nella parte in cui, prevedendo la possibilità di limitare il numero dei candidati idonei da invitare nelle procedure ristrette con riferimento ai soli «lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro», precluderebbero irragionevolmente alle Regioni la possibilità di dettare una propria disciplina «dell’istituto della c.d. forcella anche con riferimento ai contratti sotto soglia».
Le questioni sono inammissibili.
Innanzitutto, è bene chiarire che la disciplina dei criteri di aggiudicazione attiene, come del resto riconosciuto dalla ricorrente, alla materia della tutela della concorrenza. Allo stesso modo, rientrano in questo ambito materiale anche i metodi di aggiudicazione di tipo non meccanico, quali sono quelli relativi alle procedure negoziate anche con riferimento al settore degli appalti sotto soglia.
Come si è già precedentemente sottolineato, i limiti interni alla materia in esame sono rappresentati dalla necessità di osservare i canoni di ragionevolezza e proporzionalità rispetto all’obiettivo prefissato. L’osservanza di tali canoni potrebbe, comunque, alla luce delle peculiarità della fattispecie regolamentata, risultare anche compatibile con una normativa statale che presenti un contenuto analitico e dettagliato.
Nel caso in esame, la Regione Veneto, da un lato, non ha indicato quali siano le specifiche disposizioni che presentino un contenuto eccessivamente analitico, atteso che le norme censurate hanno un contenuto ampio e, sotto molti profili, eterogeneo; dall’altro, non ha addotto alcun elemento argomentativo idoneo a dimostrare che la suddetta analiticità non sia, nella specie, proporzionata e adeguata rispetto al fine di tutelare gli assetti concorrenziali del mercato.
23.2.— Un ulteriore gruppo di censure riguarda norme che attengono alla individuazione delle tipologie contrattuali, nonché alla fase di esecuzione del contratto di appalto e al contratto di subappalto.
In relazione al primo profilo, viene in rilievo la impugnazione dell’art. 53, comma 1, nella parte in cui individua in modo tassativo ed esclusivo le tipologie di contratti, mediante i quali possono essere realizzati i lavori pubblici, tra l’altro in senso restrittivo rispetto alle modalità consentite dall’ordinamento comunitario. La Regione Veneto aggiunge che, «con riferimento a tale disposizione, la rilevata incostituzionalità appare particolarmente evidente in relazione alla categoria dei contratti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria».
La questione non è fondata.
Il prevalente ambito materiale in cui si colloca la norma in esame è rappresentato dall’ordinamento civile (art. 117, secondo comma, lettera l, Cost.): spetta, infatti, al legislatore statale – ferma restando l’autonomia negoziale delle singole amministrazioni aggiudicatrici – individuare, per garantire uniformità di trattamento sull’intero territorio nazionale, il tipo contrattuale da utilizzare per la regolamentazione dei rapporti di lavori, servizi e forniture. Nella specie, inoltre, tale uniformità, nella previsione della tipologia e dell’oggetto dei contratti, è funzionale ad assicurare il rispetto dei principi sottesi alla competenza legislativa esclusiva in materia di tutela della concorrenza.
Questo principio si estende anche ai contratti al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, per i quali, in relazione al profilo che viene in esame, non sussistono ragioni che possano giustificare una diversità di regolamentazione.
Per quanto attiene, invece, alla fase di esecuzione dei contratti, la Regione Veneto, sempre adducendo la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ritiene costituzionalmente illegittimo l’art. 130, comma 2, lettera c), nella parte in cui prevede l’affidamento dell’attività di direzione dei lavori a «soggetti scelti con le procedure previste dal presente Codice per l’affidamento degli incarichi di progettazione».
La questione non è fondata.
La direzione dei lavori si inserisce nella fase della esecuzione del rapporto contrattuale ed è finalizzata a verificare, tra l’altro, la conformità dei lavori al progetto e al contratto. In questo ambito, pertanto, viene in rilievo, per le ragioni già esposte, la materia dell’ordinamento civile, con conseguente legittimazione dello Stato a dettare la relativa disciplina anche di dettaglio.
La stessa Regione ritiene, inoltre, costituzionalmente illegittimi per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.:
– gli artt. 120, comma 2, e 141 in materia di collaudo, data la estrema analiticità della disciplina ivi contenuta, «di cui è addirittura prevista l’ulteriore specificazione ad opera del regolamento»;
– l’art. 132, «nella misura in cui l’analitica disciplina delle varianti in corso d’opera, ivi contenuta, non lascia alcuno autonomo spazio di intervento al legislatore regionale».
Le questioni sono inammissibili.
Le disposizioni impugnate afferiscono alla esecuzione del rapporto contrattuale e, dunque, attengono prevalentemente alla materia dell’ordinamento civile, valendo in particolare, per il collaudo, le considerazioni svolte in precedenza.
Orbene, nel caso in esame, la ricorrente si è limitata a censurare il carattere analitico delle disposizioni impugnate, deducendo, tra l’altro, il loro contrasto con i limiti della materia della tutela della concorrenza. Al fine, invece, di consentire un esame nel merito delle questioni da parte di questa Corte, la Regione avrebbe dovuto, considerata l’ampiezza di contenuto delle norme censurate, indicare quali specifiche disposizioni debordino dai confini delle materie dell’ordinamento civile e della tutela della concorrenza, per rientrare invece in ambiti di pertinenza regionale.
Infine, la Regione Veneto ha impugnato l’art. 118, comma 2, nella parte in cui disciplina «in modo estremamente analitico il subappalto».
La questione è inammissibile per genericità.
La norma censurata, infatti, presenta un contenuto articolato riconducibile, come si è già osservato, alla materia dell’ordinamento civile e, per alcuni aspetti, alla tutela della concorrenza. Non è, pertanto, sufficiente, ai fini dell’ammissibilità della questione, addurre, anche alla luce di quanto già esposto in relazione ai limiti di quest’ultima materia, il carattere eccessivamente dettagliato della norma stessa.
PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), limitatamente alle parole «province autonome»;
2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 84, commi 2, 3, 8 e 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo modificato dal decreto legislativo 31 luglio 2007, n. 113 (Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell’articolo 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62), nella parte in cui, per i contratti inerenti a settori di competenza regionale, non prevede che le norme in esso contenute abbiano carattere suppletivo e cedevole;
3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 98, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006;
4) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento all’art. 97 della Costituzione, dalle Regioni Lazio e Abruzzo con i ricorsi indicati in epigrafe;
5) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento all’art. 8 (recte: 11), numeri 1, 17, 19 e all’art. 16 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 5 (Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), al decreto del Presidente della Repubblica 22 marzo 1974, n. 381 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige in materia di urbanistica ed opere pubbliche), al decreto legislativo 16 marzo 1992, n. 266 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento), nonché all’art. 117 della Costituzione e all’art. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), dalla Provincia autonoma di Trento con il ricorso indicato in epigrafe;
6) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento agli artt. 76, 117, secondo, terzo, quarto e quinto comma, della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;
7) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento agli artt. 117, secondo, terzo e quarto comma della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;
8) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento agli artt. 117, terzo e quarto comma, e 76 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;
9) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento all’art. 117 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;
10) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’artt. 121, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 promossa, in riferimento agli artt. 76, 117 e 118 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;
11) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 6, comma 9, lettera a); 7, comma 8; 11, comma 4; 54, comma 4; 55, comma 6; 56; 57; 62, commi 1, 2, 4 e 7; 70; 71; 72; 75; 81; 82; 83; 84; 85; 86; 87; 88; 91, commi 1 e 2; 118, comma 2; 120, comma 2; 122, comma 7; 123; 125, commi 5, 6, 7, 8 e 14; 131; 132; 141; 153; 197; 204; 205; 240, commi 9 e 10; 252, comma 3; 253, commi 10 e 11; 257, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, promosse, in riferimento all’art. 117 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;
12) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, promosse, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, nonché al principio di leale collaborazione, dalle Regioni Lazio, Abruzzo e Veneto con i ricorsi indicati in epigrafe;
13) dichiara non fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, promosse, in riferimento agli artt. 117 e 118 della Costituzione, dalle Regioni Toscana, Veneto, Piemonte, Lazio e Abruzzo con i ricorsi indicati in epigrafe;
14) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, promosse, in riferimento agli artt. 76, 97, 117 e 118 della Costituzione, nonché al principio di leale collaborazione, dalle Regioni Veneto, Toscana, Piemonte, Lazio e Abruzzo con i ricorsi indicati in epigrafe;
15) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento all’art. 11, numeri 1, 17, 19 e all’art. 16 della legge costituzionale n. 5 del 1948, al d.P.R. n. 381 del 1974, al d.lgs. n. 266 del 1992, nonché all’art. 117 della Costituzione, alla legge costituzionale n. 3 del 2001 e al principio di leale collaborazione, dalla Provincia autonomia di Trento con il ricorso indicato in epigrafe;
16) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 1, 2 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, promosse, in riferimento agli artt. 76, 97, 117 e 118 della Costituzione, dalle Regioni Toscana, Lazio, Abruzzo, Piemonte e Veneto con i ricorsi indicati in epigrafe;
17) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 1 e 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, promosse, in riferimento al principio di leale collaborazione, dalle Regioni Toscana, Veneto e Piemonte con il ricorso indicato in epigrafe;
18) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento agli artt. 76 e 117, quinto comma, della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;
19) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, commi 7 e 9, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento all’art. 117, terzo e quarto comma, della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;
20) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento agli artt. 117 e 118 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;
21) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 53, comma 1; 93; 112, comma 5, lettera b); 113; 122, commi da 1 a 6; 130, comma 2, lettera c); 252, comma 6, promosse, in riferimento all’art. 117 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;
22) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, promossa, in riferimento all’art. 117 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;
23) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006 promossa, in riferimento agli artt. 117 e 118 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;
24) dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 122, commi 2, 3, 5 e 6, e 124, commi 2, 5 e 6 del d.lgs. n. 163 del 2006 promosse, in riferimento agli artt. 76, 117 e 118 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;
25) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 131, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 promossa, in riferimento agli artt. 117 e 118 della Costituzione, dalla Regione Toscana con il ricorso indicato in epigrafe;
26) dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 253, commi 3 e 22, lettera a), del d.lgs. n. 163 del 2006 promossa, in riferimento agli artt. 117, secondo, terzo, quarto, quinto comma e 118 della Costituzione, dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 19 novembre 2007.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Alfonso QUARANTA, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 23 novembre 2007.